ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"06" червня 2022 р.                                                  Справа №914/2503/21

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:
головуючого судді                                                            Марка Р.І.,
суддів                                                                                Матущака О.І.,  
          Скрипчук О.С., 
при секретарі судового засідання                               Багряк Ю.А.,
за участі представників сторін:
від прокуратури: Цинайко Н.І.
від позивачів: не з`явилися,
від відповідача: не з`явився,
розглянувши матеріали апеляційної скарги Львівської обласної прокуратури     № 15/2-291 вих – 21 від 30.03.2022 (вх. № 01-05/769/22 від 01.04.2022)
на рішення Господарського суду Львівської області від 14.02.2022 (повний текст рішення складено 28.02.2022)
у справі № 914/2503/21 (суддя Щигельська О.І.)
за позовом Керівника Пустомитівської окружної прокуратури Львівської області, м. Пустомити Львівської області, в інтересах держави в особі
позивача-1: Гуманітарного управління Городоцької міської ради Львівської області, м. Городок, Львівської області
позивача-2: Західного офісу Держаудитслужби, м. Львів
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю “Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія”, м. Дніпро
про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення коштів

ВСТАНОВИВ:
У серпні 2022 року керівник Пустомитівської окружної прокуратури Львівської області в інтересах держави в особі Гуманітарного управління Городоцької міської ради Львівської області та  Західного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Львівської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія» про визнання недійсною Додаткової угоди №1 від 12.03.2021 до договору про закупівлю №Т-21-11 від 09.03.2021 та стягнення коштів в сумі 40834,80 грн.
Позовні вимоги обгрунтовані тим, що укладення додаткової угоди №1 від 12.03.2021 до договору про закупівлю №Т-21-11 від 09.03.2021 не відповідає принципам ЗУ «Про публічні закупівлі», а експертний висновок Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-7338 від 12.03.2021 не є належним підтверджуючим документом для ї укладення. Прокурор зазначає, що укладення зазначеної вище додаткової угоди призвело до нівелювання результатів відкритих торгів, оскільки відповідач діючи недобросовісно, з метою перемоги в торгах умисно занизив ціну, яку через 3 дні підвищив до ціни, яка є значно вищою ніж пропонована іншими учасниками. Окрім того, прокурор вказує, що зміна договору внаслідок недобросовісних дій сторін робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів.
Також у позовній заяві зазначено, що згідно висновку контролюючого органу від 23.06.2021 (який проводився на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби №354 від 01.06.2021) встановлено порушення законодавства, відповідно до якого додаткова угода укладена без належного документального підтвердження коливання цін товарів на ринку згідно з вимогами укладеного договору, також відповідно до висновку замовником зайво сплачені кошти за паливо у березні-червні 2021 року у сумі 29727,60 грн (з врахуванням заяви про зменшення позовних вимог).

Рішенням Господарського суду Львівської області від 14.02.2022 у справі № 914/2503/21 відмовлено у задоволенні позову Керівника Пустомитівської окружної прокуратури Львівської області в інтересах держави в особі позивача-1: Гуманітарного управління Городоцької міської ради Львівської області, позивача-2: Західного офісу Держаудитслужби до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю “Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія” про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення коштів.
Рішення місцевого господарського суду мотивоване ст. 509, 525, 626, 651 ЦК України та ст. 1, 22, 41, Закону України "Про публічні закупівлі"  , ст. 188 ГК України. Суд першої інстанції, зробив висновок про те, що оскаржувана додаткова угода №1 від 12.03.2021 укладена з дотриманням законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю, зокрема вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" з належним документальним підтвердженням коливання цін товарів на ринку, яка відображена  в Експертному висновку Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-7338 від 12.03.2021.  Місцевий суд констатував, що станом на день укладення оскаржуваної додаткової угоди відбулось коливання цін на паливо в бік збільшення, а отже існували підстави для збільшення цін за одиницю товару на підставі ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Разом з тим, суд першої інстанції вважає, що замовник (Гуманітарне управління Городоцької міської ради Львівської області) самостійно приймає рішення щодо обґрунтування постачальником (ТзОВ «ТД «Міжнародна Трейдингова Компанія») збільшення ціни на паливо та документального підтвердження.

Не погоджуючись із прийнятими рішеннями, Львівська обласна прокуратура оскаржила його в апеляційному порядку.  
В апеляційній скарзі скаржник стверджує, що відповідач, як постачальник дизельного палива та бензину А-95 за договором, укладеним за результатами процедури відкритих торгів, жодним чином не обґрунтував підстав зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у зв`язку із   коливанням ціни такого товару на ринку, та не довів, що підвищення ціни є непрогнозованим та його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання  постачальником тендерної пропозиції. Заперечує прокурор також те, що висновок Запорізької торгово-промислової палати № №ОИ-7338 від 12.03.2021 не може підтверджувати збільшення чи зменшення  ціни за одиницю товару на ринку України, оскільки в ньому взято до уваги середня ціна бензину лише в межах визначених у самому висновку заправок.
Також в апеляційній скарзі прокурор звертає увагу на лист Головного управління статистики у Львівській області № 13-06/1170/10-21 від 07.06.2021, де зазначено, що середня ціна бензину А-95 по Львівській області у лютому місяці 2021 становила 26, 95 грн-л, у березні- - 28,95 грн/л; дизельного палива у лютому – 2021 – 26, 43 грн/л, у березні  - 28, 35 грн/л, з чого слідує, що приріст з березня по лютий 2021 за бензин А-95 становив 2 грн/л (6,9%), дизельне паливо – 1, 91 грн/л (6,7%).
Відповідно до інформації Державної служби статистики України щодо середньої споживчої ціни по Україні на паливо дизельне у лютому 2021 становила 26, 35 грн/л, у березні 2021 – 27, 82 грн/л (збільшення ціни  на 5, 3%), на бензин А-95 у лютому – 27, 19 грн/л, у березні 28, 65 грн/л  (збільшення ціни на 5,1%)
Порівнюючи інформацію Головного управління статистики у Львівській області, Державної служби статистики України щодо середньої споживчої ціни пального за місяць та інформацію  експертного висновку Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-7338 від 12.03.2021 щодо ціни станом на 09.03.2021 та 12.03.2021, вбачається, що ціна згідно вказаного висновку є завищеною.
Взято до уваги прокурором також результати загальнодоступної інформації, розміщеної на веб-сайті https://vseazs.com де визначено що :
- середня роздрібна ціна палива дизельного по Львівській області станом на 09.03.2021 – яка становить 27, 24 грн/л, також станом на 10-12.03.2021 -  яка становить 27, 39 грн/л;
- середня роздрібна ціна бензину А-95 по Львівській області станом на 09.03.2021 – яка становить 28, 49 грн/л, станом на 10.03.2021 – 28, 64,  11.03.2021 – 28, 64 грн, 12.03.2021 – 28, 89.
Досліджено прокурором також інформацію ДП «Держзовнішінформ» щодо середньої ціни пального на ринку України (інформація згідно довідки № 122/1183Л від 08.06.2021) відповідно до якої: середня ціна на ринку України на дизельне паливо за літр становить станом на: 09.03.2021 – 27, 70 грн, 10.03.2021 – 27, 68 грн, 11.03.2021 – 27, 69 грн, 12.03.2021 – 27, 70 грн; середня ціна на ринку України на бензин А - 95 за літр становить станом на: 09.03.2021 – 28,11 грн, 10.03.2021 – 28, 10 грн, 11.03.2021 – 28, 12 грн, 12.03.2021 – 28, 12 грн; середня ціна на ринку Львівської області на дизельне паливо за літр становить станом на: 09.03.2021 – 28, 10 грн, 10.03.2021 – 28, 10 грн, 11.03.2021 – 28, 10 грн, 12.03.2021 – 28,11 грн; середня ціна на ринку Львівської області на бензин А - 95 за літр становить станом на: 09.03.2021 – 28, 66 грн, 10.03.2021 -  28, 66 грн, 11.03.2021 – 28, 66 грн, 12.03.2021 – 28, 67 грн.
З наведених відомостей, зазначає прокурор, вбачається, що різниця ціни на ринку України на бензин А-95 за  літр  станом на 09.03.2021 та 12.03.2021 становить + 1 коп, ціна на дизельне паливо – не змінилася; різниця ціни на ринку Львівської області на бензин А-95 за  літр  станом на 09.03.2021 та 12.03.2021 становить + 1 коп, ціна на дизельне паливо + 1 коп.
Апелянт з врахуванням поданих ним доказів вважає, що укладення додаткової угоди № 1 від 12.03.2021 до договору № Т21-11 від  09.03.2021 спотворює результати торгів та нівелює нівелює економію ціни на товар, визначену договором, яку було досягнуто під час проведення електронних торгів і укладення самого договору.

Західний офіс Держаудитслужби у  письмових поясненнях № 131313-15/1735-2022 від 12.04.2022 (вх. №01-04/2043/22 від 13.04.2022) підтримує доводи прокуратури, викладені в апеляційній скарзі та просить скасувати оскаржуване рішення і прийняти нове, яким позов прокурора задоволити.
Гуманітарне управління Городоцької міської ради Львівської області  у відзиві на апеляційну скаргу (вх. № 01-04/2585/22 від 16.05.2022) підтримує доводи прокуратури, викладені в апеляційній скарзі та просить скасувати оскаржуване рішення і прийняти нове, яким позов прокурора задоволити.

Відповідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.04.2022 вказану справу розподілено до розгляду колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Марка Р.І., суддів Матущака О.І. та Скрипчук О.С.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 05.04.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Львівської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Львівської області від 14.02.2022 у справі № 914/2503/21 та призначено її до розгляду на 06.06.2022.
У судовому засіданні 06.06.2022 прокурор  підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній та просив суд скасувати оскаржуване рішення і прийняти нове, яким позов задоволити.
Позивачі та відповідач участі уповноважених представників у судове засідання не забезпечили, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що підтверджується наявними у справі повідомленнями про вручення поштовоиго рекомендованого відправлення.

Частиною 1 статті 43 ГПК України визначено обов`язок сторін у справі добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.
Відповідно до ч. 1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Аналогічне положення викладене і у ч.12 ст. 270 ГПК України.
З врахуванням того, що участь представників сторін обов`язковою у судове засідання 06.06.2022  не визнавалась,  беручи до уваги те, що сторони належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи і від них клопотань про відкладення розгляду справи не надходило, враховуючи встановлений ст. 273 ГПК України строк розгляду апеляційної скарги колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності позивачів та відповідача.

Розглянувши апеляційні скарги, матеріали справи, апеляційним господарським судом встановлено наступне.

09.03.2021 за результатами проведення процедури закупівлі UA-2021-02-04-002302-b між Гуманітарним управлінням Городоцької міської ради Львівської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія» укладено Договір про закупівлю №Т21-11, відповідно до п. 1.1. якого постачальник зобов`язався поставити замовнику товари, зазначені в п. 1.2. договору, а постачальник прийняти і оплатити такі товари.
Відповідно до п.1.2.-1.4.  договору найменування (номенклатура, асортимент) товару паливо дизельне, бензин А-95 код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 09130000-9 Нафта і дистиляти (далі по тексту - товар). Номенклатура, асортимент, кількість, ціни за одиницю товару вказано в специфікації, яка є невід`ємною частиною даного договору. Обсяги закупівлі та ціна договору можуть бути скориговані в залежності від реального фінансування видатків (виділених асигнувань), потреб замовника, відповідно до вимог чинного законодавства України про здійснення публічних закупівель
Згідно пункту 3.1. – 3.2. договору сума договору становить 845821,80 грн. (вісімсот сорок п`ять тисяч вісімсот двадцять одна гривня, 80 коп.) в т.ч. ПДВ (20%): 140970,30 грн. (сто сорок тисяч дев`ятсот сімдесят гривень, 30 коп.). Ціна за 1 л. Паливо дизельне 23,40 грн. Ціна за 1 л. Бензин А95 24,24 грн. Джерело фінансування кошти місцевого бюджету. Сума цього договору  може бути зменшена за взаємною згодою сторін.
Відповідно до п. 11.1. договору додаткові угоди та додатки до цього договору є його не від`ємними частинами і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі, підписані сторонами та скріплені їх печатками.
Згідно з п. 11.2 Договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами і повному обсязі, крім випадків, зазначених у ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: 
- зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу  видатків замовника;
- збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, ще така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Внесення змін до договору про закупівлю на цій підставі повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тільки у випадку коливання ціни такого товару на ринку постачальник звертається до Замовника із відповідним зверненням, в якому подає розрахунок зростання вартості товару з моменту аукціону (чи з моменту попередньої додаткової угоди до договору) у відсотках. До звернення додаються підтверджуючі документи (чи документ), які містять інформацію про рівень цін на товар, що є предметом закупівлі орієнтовно на момент розкриття пропозицій (дата аукціону) (чи дата попередньої додаткової угоди до договору) та рівень цін орієнтовно на момент перегляду ціни (наприклад, довідки з Управління статистики, довідки з Торгово-промислової палати тощо).
Тільки за наявності згоди між сторонами укладається додаткова угода. Сума угоди, при цьому залишається незмінною. Будь-які зміни до договору можливі тільки за взаємною згодою сторін.
- покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
- продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми ,  визначеної в договорі про закупівлю;
- погодження зміни ціни договорі про закупівлю в бік меншення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару ні. ринку;
- зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків  і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
- зміни встановленого згідно із з законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Внесення змін до договору про закупівлю на цій підставі повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. У випадку зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін постачальник, посилаючись на офіційну інформацію про зміну індексу споживчих цін (індексу інфляції) від Державної служби статистики або її управління і у області надає Споживачу калькуляцію зміни ціни з моменту укладання договору і до моменту перегляду ціни.
Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.
Пунктом 11.3 визначено, що  будь-які зміни до договору можливі тільки за взаємною згодою сторін.

12.03.2021 між Гуманітарним управлінням Городоцької міської ради Львівської області та ТзОВ «Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія» укладено додаткову угоду №1 до договору про закупівлю №Т21-11 від 09.03.2021, якою сторони змінили ціну за одиницю товару та виклали у новій редакції п. 3.1 та додаток № 1 до договору. Зокрема п. 3.1 договору викладено в наступній редакції «Гранична ціна даного договору становить: 845 797,44 грн (вісімсот сорок п`ять тисяч сімсот дев`яносто сім гривень, 44 коп.) в т. ч. ПДВ (20 %): 140 966, 24 грн. (сто сорок тисяч дев`ятсот шістдесят шість гривень, 24 коп.). Ціна за 1л паливо дизельне 25,68 грн. Ціна за 1 л бензин А95 26,64 грн. Джерело фінансування кошти місцевого бюджету.»
Вказана додаткова угода укладалася на підставі Експертного висновку Запорізької торгово-промислової палати № ОИ-7338 від 12.03.2021.

Поставка товару (дизельного палива та бензин А-95) підтверджується видатковими накладними: №415 від 11.03.2021 на поставку дизельного палива у кількості 500 л. (ціна з ПДВ 23,40 грн) на суму 11700,00 грн.; №436 від 12.03.2021 на поставку дизельного палива у кількості 1000 л. (ціна з ПДВ 25,68 грн) на суму 25680,00 грн.; №513 від 15.03.2021 на поставку дизельного палива у кількості 2890 л. (ціна з ПДВ 25,68 грн) на суму 74215,20 грн.; №1894 від 11.05.2021 на поставку дизельного палива у кількості 3890 л. (ціна з ПДВ 25,68 грн) та Бензину А-95 у кількості 370 л. (ціна з ПДВ 26,64 грн) на загальну суму 109752,00 грн.; №2513 від 03.06.2021 на поставку бензину А-95 у кількості 930 л. (ціна з ПДВ 26,64 грн) та дизельного палива у кількості 3890 л. (ціна 25,68 з ПДВ) на загальну суму 124670,40 грн.
З наявних у матеріалах справи копій розрахункових документів вбачається, що Гуманітарне управління Городоцької міської ради Львівської області оплатило  поставлений ТзОВ «Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія» товар на суму 346017,60 грн.

Дослідивши обставини справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, Західний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Причиною виникнення спору у даній справі є питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 12.03.2021 до договору про закупівлю № Т21-11 від 09.03.2021, що укладені між Гуманітарним управлінням Городоцької міської ради Львівської області та ТзОВ «Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія».
Як вбачається з матеріалів даної справи сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до  ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до ч. 4 ст.41 зазначеного вище Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Частиною 5 визначеної вище норми права вказано, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
Таким чином, Законом України "Про публічні закупівлі" встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, визначених законом (ст. 41 в редакції Закону України "Про публічні закупівлі", чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої  статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі"  істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків  у разі коливання ціни такого товару на ринку  за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої  статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином,  у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть  вносити зміни декілька  разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару,  визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови,  що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.  Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
У документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
Такий же принцип щодо зміни ціни договору визначено і у пп. 2 п. 11.2 договору про закупівлю  №Т21-11 від 09.03.2021, відповідно до якого зміни істотних умов договору можливі, зокрема у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
При цьому договором також визначено, що внесення змін до договору про закупівлю на цій підставі повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тільки у випадку коливання ціни такого товару на ринку постачальник звертається до Замовника із відповідним зверненням, в якому подає розрахунок зростання вартості товару з моменту аукціону (чи з моменту попередньої додаткової угоди до договору) у відсотках. До звернення додаються підтверджуючі документи (чи документ), які містять інформацію про рівень цін на товар, що є предметом закупівлі орієнтовно на момент розкриття пропозицій (дата аукціону) (чи дата попередньої додаткової угоди до договору) та рівень цін орієнтовно на момент перегляду ціни (наприклад, довідки з Управління статистики, довідки з Торгово-промислової палати тощо).
Як зазначено вище додаткова угода № 1 від 12.03.2021 до договору про закупівлю  №Т21-11 від 09.03.2021 укладена сторонами на підставі експертного висновку Запорізької торгово-промислової палати № ОИ-7338 від 12.03.2021. 
Дослідивши даний висновок, судова колегія звертає увагу на те, що в ньому міститься інформація щодо середньоринкової вартості за період з 09.03.2021 по 12.03.2021 дизельного  палива та бензину А-95 в мережах автозаправок «Marshal», «БРСМ-Нафта», «Motto», «KLO», «Prime», «SOCAR» та «Укр-Петроль».  
З наведеного вбачається, що даний висновок не містить інформації щодо коливання ціни на ринку нафтопродуктів України (як у бік збільшення, так і у бік зменшення),  даною довідкою зафіксовано, зміну ціни товару (лише у сторону зростання) на визначених у довідці автозаправках за період з 09.03.2021 по 12.03.2021, а саме бензину А-95 з  26, 71 грн/л до 29,46 грн/л та дизельного палива з 24, 92 грн/л до 27, 91 грн/л.
Судова колегія вважає за необхідне відмітити, що збирання та опрацювання  статистичної інформації відповідно до Методологічних положень щодо організації статистичного спостереження за змінами цін (тарифів) на споживчі товари (послуги) і розрахунків індексів споживчих цін, затверджених наказом Держстату від 29.08.2016 № 158 (зі змінами), формування інформації щодо середніх  цін на споживчі товари (послуги) здійснюється помісячно.
Тобто коливання зміни ціни пального на ринку України потребує протяжності в часі, що дає змогу встановити коливання в сторону чи то у сторону зростання, чи то у сторону зниження, а додаткова угода № 1 від 12.03.2021, укладена сторонами фактично на третій день після укладення основного договору про закупівлю №Т21-11 від 09.03.2021, що нівелює мету проведення електронних торгів щодо визначення кандидата на укладення договору про закупівлю пального,який пропонує найбільш вигідну ціну його здійснення такої закупки та суперечить принципам Закону України «Про публічні закупівлі».

Разом з тим, у матеріалах справи міститься також довідка ДП «Держзовнішінформ» № 122/1183Л від 08.06.2021, яка містить інформацію щодо середньої ціни пального на ринку України та ринку Львівської області (яка згідно п. 5.2 договору є місцем поставки товару), зокрема:
середня ціна на ринку України на дизельне паливо за літр становить станом на: 
09.03.2021 – 27, 70 грн, 
10.03.2021 – 27, 68 грн, 
11.03.2021 – 27, 69 грн, 
12.03.2021 – 27, 70 грн;
середня ціна на ринку України на бензин А - 95 за літр становить станом на:
09.03.2021 – 28,11 грн,
10.03.2021 – 28, 10 грн,
11.03.2021 – 28, 12 грн,
12.03.2021 – 28, 12 грн;
середня ціна на ринку Львівської області на дизельне паливо за літр становить станом на:
09.03.2021 – 28, 10 грн,
10.03.2021 – 28, 10 грн, 
11.03.2021 – 28, 10 грн, 
12.03.2021 – 28,11 грн;
середня ціна на ринку Львівської області на бензин А - 95 за літр становить станом на:
09.03.2021 – 28, 66 грн,
10.03.2021 -  28, 66 грн,
11.03.2021 – 28, 66 грн,
12.03.2021 – 28, 67 грн;
З наведених відомостей, як  вірно зазначає прокурор, вбачається, що різниця ціни на ринку України на бензин А-95 за  літр  станом на 09.03.2021 та 12.03.2021 становить + 1 коп, ціна на дизельне паливо – не змінилася; різниця ціни на ринку Львівської області на бензин А-95 за  літр  станом на 09.03.2021 та 12.03.2021 становить + 1 коп, ціна на дизельне паливо + 1 коп.

Також  з листа Головного управління статистики у Львівській області № 13-06/1170/10-21 від 07.06.2021, вбачається, що середня ціна бензину А-95 по Львівській області у лютому місяці 2021 становила 26, 95 грн-л, у березні- - 28,95 грн/л; дизельного палива у лютому – 2021 – 26, 43 грн/л, у березні  - 28, 35 грн/л, з чого слідує, що приріст з березня по лютий 2021 за бензин А-95 становив 2 грн/л (6,9%), дизельне паливо – 1, 91 грн/л (6,7%).
Відповідно до інформації Державної служби статистики України щодо середньої споживчої ціни по Україні на паливо дизельне у лютому 2021 становила 26, 35 грн/л, у березні 2021 – 27, 82 грн/л (збільшення ціни  на 5, 3%), на бензин А-95 у лютому – 27, 19 грн/л, у березні 28, 65 грн/л  (збільшення ціни на 5,1%)
Таким чином, порівнюючи інформацію Головного управління статистики у Львівській області, Державної служби статистики України щодо середньої споживчої ціни пального за місяць та інформацію  експертного висновку Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-7338 від 12.03.2021 щодо ціни станом на 09.03.2021 та 12.03.2021, вбачається, що ціна згідно вказаного висновку є завищеною.

З наведеного вбачається, що експертний висновок Запорізької торгово-промислової палати № ОИ-7338 від 12.03.2021 не є належним документом, який би підтверджував правомірність  викладеної в ньому інформації про  коливання ціни на пальне на ринку України у бік його збільшення і укладення додаткової угоди № 1 від 12.03.2021 до договору про закупівлю № №Т21-11 від 09.03.2021.

Про відсутність підстав для укладення додаткової угоди № 1 від 12.03.2021 до договору про закупівлю № №Т21-11 від 09.03.2021 свідчить також висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-04-002302-b від 23.06.2021 в якому визначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо приведення істотних умов укладеного з переможцем тендеру договору про закупівлю від 09.03.2021 №Т21-11 до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема, письмово звернутися до ТОВ «ТД МТК» щодо зменшення ціни палива та повернення зайво перерахованих коштів внаслідок безпідставного збільшення ціни за відповідний період з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, а також недопущення у подальшому порушень вимог п. 3 ч. 2 ст. 21 Закону при заповненні форм документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, та п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону при складанні тендерної документації.
З результатами проведеної перевірки між сторонами укладено додаткову угоду № 2 від 15.07.2021 до договору про закупівлю №Т21-11 від 09.03.2021, якою сторонами повернуто первинні ціни та ціну дизельного палива (25, 68 грн/л) та бензин А-95 (23, 40 грн).

Судова колегія звертає увагу на те, що укладення додаткової угоди (щодо зміни ціни на товар) за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання основного договору.
Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до приписів ч. 1  ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.  Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.  Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. 
Суд апеляційної інстанції, враховуючи відсутність обгрунтованого документального підтвердження підвищення ціни на бензин А-95 та дизельного палива станом на 12.03.2021; встановивши факт укладення такої додаткової угоди до договору в порушення приписів ст. 5 та 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент виникнення спірних првовідносин), - дійшов висновку про наявність правових підстав для визнання недійсною оспорюваної додаткової угоди до договору та задоволення позову.

Згідно з ч. 1, 5 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи. 
Як зазначено вище Гуманітарне управління Городоцької міської ради Львівської області оплатило  поставлений ТзОВ «Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія» товар на суму 346017,60 грн, про  оплату наданих послуг не заперечують також сторони даного спору.
З наведеного вбачається, що оскільки додаткова угода № 1 від 12.03.2021 до договору про закупівлю №Т21-11 від 09.03.2021 є недійсною, то кошти сплачені Гуманітарним управлінням Городоцької міської ради Львівської області за поставлене пальне по ціні, визначеній недійсною додатковою угодою, підлягають поверненню в сумі її завищеної різниці.
Перевіривши здійснений прокурором розрахунок (з врахуванням заяви про зменшення позовних вимог), суд апеляційної інстанції вважає, що вимога прокурора про стягнення з ТзОВ «Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія» на користь Гуманітарного управління Городоцької міської ради Львівської області 29  727, 60 грн (з врахуванням заяви про зменшення позову) підлягає задоволенню.

Окрім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що згідно Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби 02.06.2016 № 23, Західний офіс Держаудитслужби, відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Стороною (замовником) договору про закупівлю № Т21-11 від 09.03.2021 є Гуманітарне управління Городоцької міської ради Львівської області.
Відповідно до ч.4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Статтею 23 ЗУ «Про прокуратуру» визначено, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (ч. 1). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (ч. 3). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.  Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абз. 1-3 ч. 4). 
Таким чином,з аналізу  ч. ч. 3-5 ст. 53 ГПК України та ч.3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» вбачається, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:  1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу. (така правова позиція викладена у постанові ВП ВС від 26.05.2020, винесеній у справі № 912/2385/18)
З врахуванням листів прокуратури №14.55/04-16-1604ВИХ-21від 08.06.2021, № 14.55/04-16-1634ВИХ-21 від 09.06 2021, №55/04-16-2640вих-21 від 30.07.2021, листів Західного офісу Держаудитслужби №131317-17/4598-2021 від 02.07.2021 та листів Городоцької міської ради Львівської області №704/01-14 від 17.06.2021, № 941/01-14 від 27.07.2021, вбачається вірність висновків місцевого господарського суду про  підставність звернення прокурора з позовом до суду та дотримання ним процедури визначеної ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру» щодо порядку звернення до суду з позовом.  При цьому судом першої інстанції враховано позицію постанови  Великої Палати Верховного Суду, викладені від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 щодо можливості представництва інтересів держави прокурором у суді.
Згідно з  ст. 269 ГПК України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Статтею 277 ГПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. 

Таким чином,  апелянтом наведено визначені у ст. 277 ГПК України підстави для скасування рішення суду першої інстанції, а тому апеляційна скарга Львівської обласної прокуратури підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду скасуванню з прийняттям нового рішення  про задоволення позову.
Враховуючи приписи ст. 129 ГПК України судовий збір покладається на відповідача. 
Керуючись ст. ст. 86,129, 236, 254, 269, 270, 275, 277, 278, 281, 282   ГПК України, Західний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Львівської обласної прокуратури  задоволити.
2. Рішення Господарського суду Львівської області від 14.02.2022 у справі № 914/2503/20 скасувати. Прийняти нове рішення, яким позов Керівника Пустомитівської окружної прокуратури Львівської області в інтересах держави в особі позивача-1: Гуманітарного управління Городоцької міської ради Львівської області, позивача-2: Західного офісу Держаудитслужби до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю “Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія” задоволити. 
Визнати недійсною, додаткову угоду №1 від 12.03.2021 до договору про закупівлю №Т-21-11 від 09.03.2021, укладеного між Гуманітарним управлінням Городоцької міської ради Львівської області та Товариством з обмеженою відповідальністю “Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія”. 
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія” (69096, вул. Гребельна, 5, м. Запоріжжя, Запорізька обл; код ЄДРПОУ 43621716) на користь Гуманітарного управління Городоцької міської ради Львівської області (81500, м. Городок, Городоцький р-н, Львівська обл.; код ЄДРПОУ 44101707) кошти в сумі 29  727, 60 грн  
3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія” (69096, вул. Гребельна, 5, м. Запоріжжя, Запорізька обл; код ЄДРПОУ 43621716) на користь Львівської обласної прокуратури  (79005, пр. Шевченка, 17/19, м. Львів; код ЄДРПОУ 02910031) судовий збір в розмірі 11  350, 00 грн за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанціях.
          Господарському суду Львівської області видати відповідні накази.
4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
5. Порядок та строки оскарження постанов апеляційного господарського суду до суду касаційної інстанції визначені ст. ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 15.06.2022.

Головуючий -суддя                                                            Марко Р.І.

Суддя                                                                                Матущак О.І.

          Суддя                                                                                Скрипчук О.С.