Справа № 465/5373/18                        Головуючий у 1 інстанції: Ванівський Ю.М. 
Провадження № 22-ц/811/2474/19         Доповідач в 2-й інстанції: Бойко С. М. 
Категорія: 71

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

       24 травня 2022 року                                                         м.Львів

Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого - судді Бойко С.М.,
суддів: Копняк С.М., Ніткевича А.В.,
секретаря - Матяш С.І., 
з участю: позивача  ОСОБА_1 , його представника -
ОСОБА_2 , 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1  на рішення Франківського районного суду м. Львова від 24 червня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1  до ОСОБА_3  про виключення відомостей про батьківство, 

в с т а н о в и в:

У вересні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив виключити запис у книзі реєстрації про народження дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про його батьківство в актовому записі за №9013.
В обґрунтування заявлених вимог посилався на те, що 13.06.1987 року він зареєстрував шлюб із ОСОБА_5 , яка у шлюбі з ним, ІНФОРМАЦІЯ_1 народила дочку ОСОБА_3 .
Шлюб із ОСОБА_5 ( ОСОБА_5 ) за її заявою розірвано 13.12.1990 року і зі слів колишньої дружини та поведінки дочки він зрозумів, що ОСОБА_3 не його дочка, хоча увесь час, починаючи з 1990 року, він сплачував аліменти до досягнення нею повноліття та у період її навчання у Львівському національному університеті. 
Вважаючи ОСОБА_3 своєю дочкою та залишившись одиноким після смерті матері і рідного брата, який помер ІНФОРМАЦІЯ_3 , він погодився на пропозицію колишньої дружини подарувати дочці частину квартиру, щоб разом із нею проживати в квартирі та отримувати належну турботу від дочки.
Однак, дочка зневажливо ставилась до нього та негідно поводилась з ним із перших днів спільного проживання, через що він став часто хворіти, тому зрозумів, що його було введено в оману відносно факту батьківства. 
Рішенням Франківського районного суду м. Львова від 24 червня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.
Рішення суду оскаржив позивач ОСОБА_1 , просив його скасувати з підстав неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, та призначити у справі судово-генетичну експертизу на предмет встановлення (спростування) факту його батьківства відносно відповідачки ОСОБА_3 , яка відмовляється в добровільному порядку пройти таке дослідження.
Апелянт просив врахувати, що у зв`язку з поведінкою його колишньої дружини він мав сумніви щодо свого батьківства відносно відповідачки, коли та була ще неповнолітньою, але від проходження генетичного дослідження вони з матір`ю відмовлялись, тому він не міг їх силоміць заставити. З огляду на цю обставину вважає, що ним з поважних причин пропущений строк, встановлений ч.3 ст.136 СК України для звернення до суду з такою вимогою. 
Звертає увагу, що суд першої інстанції відмовив у задоволенні його позову, не призначивши у справі судово-генетичної експертизи, клопотання про яку містилось в прохальній частині позовної заяви.
Сторона відповідача заперечувала як саме клопотання про призначення у даній справі експертизи, так і позовні вимоги позивача за їх безпідставністю, наголошуючи, що позовні вимоги позивача не можуть бути задоволені, оскільки позивач звернувся до суду з позовом після досягнення відповідачкою повноліття. 
В судовому засіданні апеляційного суду, після роз`яснення позивачеві процесуальних прав, в тому числі, права заявити клопотання про призначення експертизи, з огляду на наявність такого в прохальній частині позовної заяви та апеляційної скарги, позивач подав до суду клопотання (а.с.132), в якому просив призначити у справі судово-генетичну експертизу, проведення якої доручити Львівському науково-дослідному криміналістичному центру МВС України (відділ біологічних досліджень встановлення батьківства ДНК), що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , поставивши на вирішення експертизи питання, чи є він ( ОСОБА_1 ) батьком ОСОБА_3 - відповідача в даній справі. 
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 02 грудня 2020 року клопотання позивача задоволено, призначено у справі судову генетичну експертизу, проведення якої доручено експертам Львівського науково-дослідного криміналістичного центру МВС України.
Питання про призначення експертизи вирішувалось апеляційним судом у присутності обох сторін та їх адвокатів, яким роз`яснювалось, що відповідно до ст. 109 ЦПК України, у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.
Однак, 22.02.2021 року до апеляційного суду надійшло повідомлення Львівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України про неможливість проведення молекулярно-генетичної експертизи за винесеною ухвалою суду, оскільки у визначений судовим експертом день до експертної установи прибув лише позивач ОСОБА_1 , а відповідач ОСОБА_3 не прибула, що унеможливило проведення відібрання зразків букального епітелію (а.с.152-155). 
В судовому засіданні апеляційного суду відповідач ОСОБА_3 пояснила, що повідомлення про необхідність прибуття до експертної установи не отримувала, разом з тим, підтвердила, що адреси місця свого проживання не змінювала.
З матеріалів справи встановлено, що супровідним листом Львівського апеляційного суду від 15.01.2021 року на адресу відповідача та її представника - адвоката Бень Б.З. було скеровано клопотання судового експерта Пасович О.Б. про явку до експертної установи у визначений експертом день для відібрання зразків букального епітелію, яке було отримане представником відповідача (а.с.145, 148), а адресоване відповідачу поштове відправлення повернулось до суду з відміткою: «за закінченням терміну зберігання» (а.с.151), однак, сторона відповідача заперечила факт ознайомлення з клопотанням експерта, чим пояснила неприбуття відповідача до експертної установи.
У зв`язку з наведеним, позивач наполіг на проведенні призначеної за його клопотанням експертизи. 
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 01 червня 2021 року у даній справі призначено судову генетичну експертизу, проведення якої доручено експертам Львівського науково-дослідного криміналістичного центру МВС України.
16.08.2021 року до апеляційного суду надійшло клопотання судового експерта Львівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №СЕ-19/114-21/13309-БД/Кл-1 від 04.08.2021 року (а.с.180-182), в якому судовий експерт А. Зинь просила уточнити вид призначеної судом експертизи, оскільки у Львівському НДЕКЦ МВС проводяться судові біологічні експертизи за експертною спеціальністю 9.5 «Молекулярно-генетичні дослідження», та надати дозвіл на повне або часткове знищення об`єктів дослідження, що оформляється ухвалою суду.
Крім того, судовий експерт клопотала про направлення у період з 10.00 до 11.00 год. 16.09.2021 року до Львівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, який знаходиться за адресою: м. Львів, вул. Конюшинна, 24, позивача ОСОБА_1 та відповідача ОСОБА_3 для відібрання зразків букального епітелію для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи, маючи при собі документи, що засвідчують особу, а також про необхідність оплати позивачем ОСОБА_1 вартості молекулярно-генетичної експертизи при дослідженні зразків біологічного матеріалу двох осіб, яка складає 5076 грн., при явці всіх осіб до експертної установи одночасно.
Клопотання судового експерта було оголошено в судовому засіданні за участі обох сторін, що підтверджується протоколом судового засідання (а.с.190).
За клопотанням позивача та з урахуванням вимог експерта, ухвалою Львівського апеляційного суду від 14 вересня 2021 року у даній справі призначено судову молекулярно-генетичну експертизу, проведення якої доручено експертам Львівського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України.
Повторно роз`яснено учасникам справи, що відповідно до ст. 109 ЦПК України, у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.
На час проведення експертизи провадження у справі було зупинено.
Як зазначалось вище, про дату, час і місце відібрання зразків букального епітелію для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи у період з 10.00 до 11.00 год. 16.09.2021 року учасників справи повідомлено під звукозапис у судовому засіданні та, додатково, під розписку, зокрема, представника відповідачки - адвоката Бень Б.З., оскільки відповідачка залишила залу судового засідання під час проголошення апеляційним судом вказаної вище ухвали про призначення експертизи. 
Однак, у визначений експертом 16.09.2021 року період часу та, додатково, у визначений експертом у клопотанні від 16.09.2021 року (а.с.205-207), яке було вручено представнику відповідачки - адвокату Бень Б.З (а.с.211), день і час, а саме: у період з 10.00 до 11.00 год. 11.10.2021 року, відповідачка ОСОБА_3 для відібрання зразків букального епітелію в експертну установу не з`явилась ні 16 вересня, ні 11 жовтня 2021 року, а тому до апеляційного суду надійшло повідомлення судового експерта про неможливість проведення призначеної судом експертизи (а.с.212-215).
В судове засідання, після поновлення провадження у справі відповідач ОСОБА_3 не з`явилась, про дату, час і місце розгляду справи була належним чином повідомлена через свого представника, неодноразово надіслані відповідачці судові повістки повертались до суду з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою» (а.с.225, 241), однак, заяви про зміну адреси місця свого проживання, як це передбачено статтею 131 ЦПК України, відповідачка до суду не подавала, клопотань про відкладення розгляду справи до суду не надходило, в матеріалах справи є заява представника відповідачки - адвоката Бень Б.З. про розгляд справи за відсутності їхньої сторони (а.с.226), тому, відповідно до вимог ч.2 ст.372 ЦПК України, розгляд справи завершено у відсутності сторони відповідача.
Заслухавши пояснення сторони позивача в підтримання апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення відповідно до вимог ст.367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.
Судом встановлено, що згідно актового запису №9013 у свідоцтві про народження серії НОМЕР_1 від 13 жовтня 1988 року (а.с.6), ОСОБА_3 народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьками якої записані: ОСОБА_1 (батько) та ОСОБА_5 (мати).
Шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 розірвано 13 грудня 1990 року, про що видано свідоцтво відділом ЗАГС Радянського району м. Львова (а.с. 7).
Згідно зі ст. 136 Сімейного кодексу України, особа, яка записана батьком дитини відповідно до  статей 122, 124, 126 і 127 цього Кодексу, має право оспорити своє батьківство, пред`явивши позов про виключення запису про нього як батька з актового запису про народження дитини.
У разі доведення відсутності кровного споріднення між особою, яка записана батьком, та дитиною суд постановляє рішення про виключення відомостей про особу як батька дитини з актового запису про її народження.
Оспорювання батьківства можливе лише після народження дитини і до досягнення нею повноліття. 
Не має права оспорювати батьківство особа, записана батьком дитини, якщо в момент реєстрації себе батьком дитини вона знала, що не є її батьком. 
До вимоги чоловіка про виключення запису про нього як батька з актового запису про народження дитини позовна давність не застосовується.
Як зазначено вище, з позовом у даній справі позивач ОСОБА_1 звернувся у вересні 2018 року, на той час відповідачка ОСОБА_3 вже була повнолітньою.
Разом з тим, за загальним правилом дії законів та інших нормативно-правових актів у часі (ч. 1 ст. 58 Конституції України), норми Сімейного кодексу України застосовуються до сімейних відносин, які виникли після набрання ним чинності, тобто не раніше 1 січня 2004 року. До сімейних відносин, які вже існували на зазначену дату, норми СК застосовуються в частині лише тих прав і обов`язків, що виникли після набрання ним чинності. Ці права й обов`язки визначаються на підставах, передбачених СК.
Таким чином, при розгляді справ про оспорення батьківства щодо дитини, яка народилася до 1 січня 2004 року, необхідно застосовувати відповідні норми КпШС України. 
Враховуючи, що актовий запис про народження дитини ОСОБА_3 було проведено у 1988 році  з відома позивача, тому спірні правовідносини регулюються нормами КпШС України, який був чинним на той час.
Відповідно до частини першої статті 56 КпШС України, особа, записана як батько або як мати дитини в книзі записів народжень, або особа, яка фактично є батьком дитини, в разі смерті матері чи позбавлення її батьківських прав має право оспорити проведений запис протягом року з того часу, коли їй стало або повинно було стати відомо про проведений запис. 
З аналізу вищевказаної норми слідує, що за загальним правилом, перебіг річного строку, протягом якого батько дитини в разі смерті матері чи позбавлення її батьківських прав мав право оспорити проведений запис, починається з дня, коли йому стало або повинно було стати відомо про проведений запис.
Ураховуючи, що позивач ОСОБА_1 звернувся до суду за захистом своїх прав через тридцять років після вчинення запису про нього, як про батька дитини, який було проведено з його відома 13 жовтня 1988 року, не подавав клопотання про поновлення визначеного статтею 56 КпШС України річного строку на оспорювання батьківства, а в судовому засіданні апеляційного суду позивач не дав чіткої відповіді на поставлене йому запитання, коли саме він дізнався про те, що відповідачка не є його дочкою, колегія суддів вважає, що наявні підстави для висновку про сплив річного строку для звернення до суду із вказаним позовом, оскільки в обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на події, які мали місце в 2014 році.
Разом з тим, у правовому висновку Великої Палати Верховного Суду, який міститься в постанові від 22 травня 2018 року (справа №369/6892/15-ц), зазначено, що суд застосовує позовну давність лише тоді, коли є підстави для задоволення позовних вимог, звернутих позивачем до того відповідача у спорі, який заявляє про застосування позовної давності. Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити у судовому рішенні, чи було порушене право, за захистом якого позивач звернувся до суду. Якщо це право порушене не було, суд відмовляє у позові через необґрунтованість останнього. І тільки якщо буде встановлено, що право позивача дійсно порушене, але позовна давність за відповідними вимогами спливла, про що заявила інша сторона у спорі, суд відмовляє у позові через сплив позовної давності у разі відсутності визнаних судом поважними причин її пропуску, про які повідомив позивач.
Таким чином, перш ніж вирішувати питання про застосування наслідків спливу позовної давності до вимог позивача, суд повинен з`ясувати, чи було порушене право, за захистом якого позивач звернувся до суду.
При цьому, необхідно зазначити, що в даній справі сторона відповідача заяви про застосування наслідків спливу позовної давності не подавала, вказуючи на безпідставність заявлених позивачем вимог, оскільки з такими вимогами позивач звернувся вже після досягнення відповідачкою повноліття.
Разом з тим, відмовляючи у задоволенні вказаного позову, суд першої інстанції виходив із необґрунтованості заявлених позивачем вимог та недоведеності ним факту відсутності кровного споріднення з відповідачкою, як батька і дитини, для задоволення його вимоги про виключення з актового запису про народження дитини запису про його батьківство.
За клопотанням позивача, для встановлення факту наявності чи відсутності кровного споріднення позивача з відповідачкою, як батька з дитиною, апеляційним судом двічі призначалась молекулярно-генетична експертиза, яка не була проведена через неявку відповідачки ОСОБА_3 до експертної установи для відібрання зразків букального епітелію, без чого даного виду експертиза не могла бути проведена, про що судом описано вище, тому, з урахуванням статті 109 ЦПК України, положення якої було роз`яснено відповідачці у судовому засіданні апеляційного суду, відповідно до яких, у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні, колегія суддів доходить висновку про ухилення відповідачки від участі в експертизі і визнає той факт, що відповідачка ОСОБА_3 не є дочкою позивача ОСОБА_1 .
Разом з тим, позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.
Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Згідно зі статтею 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, яке підлягає захисту (відновленню) у спосіб, визначений законом.
З урахуванням вказаних вище норм, правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, уповноважених захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси.
Суд, на підставі наданих сторонами доказів, повинен установити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і, залежно від установленого, вирішити питання про задоволення позовних вимог або про відмову у їх задоволенні.
Звертаючись із вказаним позовом, позивачем не зазначено у позовній заяві та належним чином не обгрунтовано факт порушення його права, для захисту якого він звернувся до суду.
Зокрема, позивачем не зазначено і не доведено належними доказами факт порушення його права внаслідок існування запису про його батьківство по відношенню до відповідачки, яка вже є повнолітньою і по відношенню до якої у позивача відсутні обов`язки щодо її виховання та утримання, а також законного представництва тощо, оскільки існування відомостей про батька в актовому записі про народження дитини після досягнення дитиною повноліття саме по собі не призводить до порушення прав особи, яка записана батьком, а сплачені аліменти та інші грошові суми, надані фізичній особі як засіб для існування, за нормами цивільного законодавства, поверненню не підлягають.
Крім того, необхідно зазначити, що позивач не позбавлений можливості врегулювати питання щодо його спадщини у спосіб, визначений ЦК України.
Таким чином, позивачем не доведено порушення його права внаслідок існування запису про батьківство по відношенню до відповідачки, яка є повнолітньою, тому саме з цієї підстави позивачу необхідно відмовити у задоволенні позовних вимог.
Суд першої інстанції, дійшовши правильного висновку про відмову в позові, допустив порушення норм матеріального та процесуального права, а саме: не застосував до спірних правовідносин норми матеріального закону, які підлягали застосуванню, не вирішив питання про призначення експертизи за клопотанням позивача для встановлення обставин, що входять у предмет доказування по даній справі і які потребують спеціальних знань, що призвело до неповного з`ясування обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а тому оскаржуване рішення суду необхідно змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови апеляційного суду. 
У зв`язку з перебуванням судді зі складу колегії суддів у відпустці 03 червня 2022 року, повний текст постанови складений в перший робочий день після відпустки - 06 червня 2022 року.
Керуючись ст.ст. 367, 374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п.4, 381, 382, 384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Рішення Франківського районного суду м. Львова від 24 червня 2019 року змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.
В решті рішення суду залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови. Повний текст постанови складений 06 червня 2022 року.

Головуючий                                          С.М. Бойко 

Судді:                                                  С.М. Копняк 

                                                А.В. Ніткевич