ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

15 червня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 280/10/22	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Кругового О.О. (доповідач),
                               суддів:  Шлай А.В., Прокопчук Т.С.,     
за участю секретаря судового засідання Тарханової А.Є. 
за участю:
                    представника відповідача: Полубан С.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу   Запорізької обласної прокуратури  
на ухвалу Запорізького окружного адміністративного суду  від 05 січня 2022 року (суддя суду першої інстанції Артоуз О.О.) в адміністративній справі №280/10/22, прийняту в м. Запоріжжі в порядку письмового провадження,   за позовом    ОСОБА_1  до Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення,-  
ВСТАНОВИВ:
          Ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду від 05 січня 2022 року заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено. Зупинено дію рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур від 20.12.2021 про неуспішне    проходження першим заступником керівника Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора, до набрання законної сили судовим рішенням у справі. Заборонено  Запорізькій обласні прокуратурі вчиняти дії щодо звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області на підставі рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур від 20.12.2021 про неуспішне проходження першим заступником керівника Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного    завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора, до набрання законної сили судовим рішенням у справі.
          Не погодившись з ухвалою суду Запорізька обласна прокуратура звернулась до суду з апеляційною скаргою у даній справі. 
          Апеляційна скарга обґрунтована тим, що постановивши оскаржувану ухвалу суд першої інстанції фактично позбавив Офіс Генеральної прокуратури та Запорізьку обласну прокуратуру можливості здійснювати відповідні заходи з атестації позивача, які передбачені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури».  Відповідач зазначає, що позивачем не доведено очевидної протиправності  рішення кадрової комісії, натомість сама лише незгода позивача із рішенням комісії не може бути підставою для його зупинення.
          Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, надану правову оцінку дослідженим судом доказів по справі, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги з наступних підстав. 
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 04.01.2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив: визнати дії Запорізької обласної прокуратури та Чотирнадцятої кадрової комісії щодо включення  позивача до Графіку проведення співбесіди з прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на 20.12.2021 протиправними; визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур від 20.12.2021 про неуспішне проходження першим заступником керівника Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_1  атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.
Одночасно з адміністративним позовом позивачем подано клопотання про забезпечення позову, шляхом: зупинення дії рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур від 20.12.2021 про неуспішне    проходження першим заступником керівника Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора; заборони Запорізькій обласні прокуратурі вчиняти дії щодо звільнення ОСОБА_1  з посади першого заступника керівника Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області на підставі рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур від 20.12.2021 про неуспішне проходження першим заступником керівника Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного    завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора, до набрання законної сили судовим рішенням у справі.
Задовольняючи заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову суд першої інстанції виходив з того, що  реалізація рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур від 20.12.2021 про неуспішне проходження першим заступником керівника Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора не можлива до надання судом оцінки на предмет його правомірності, оскільки в іншому разі при задоволенні цього позову, поновлення порушених прав та інтересів позивача буде істотно ускладнено.
          Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для забезпечення позову з огляду на наступне.
            Статтею 150 КАС України  передбачено, що суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:
1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.          
Ухвалу про забезпечення позову постановляє суд першої інстанції, а якщо розпочато апеляційне провадження, то таку ухвалу може постановити суд апеляційної інстанції.
Подання позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпечення позову.          
Відповідно до пункту 1 частини першої  статті 151 КАС України  позов може бути забезпечено зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта.
Приписами частини другої  статті 151 КАС України  встановлено, що суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Ухвала суду про забезпечення позову має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим законом. Така ухвала підлягає негайному виконанню з дня її постановлення незалежно від її оскарження і відкриття виконавчого провадження (частина перша  статті 156 КАС України).
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX  (набрав чинності 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Прийняття вказаного  Закону  спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
Згідно пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»  з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»  прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»  прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру»  за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
          Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до частин першої та другої  статті 150 КАС України  суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Отже, забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до вирішення адміністративної справи по суті визначених законом заходів з метою створення можливості реального виконання у майбутньому постанови суду, якщо її буде прийнято на користь позивача.
  Слід зазначити, що підстави забезпечення позову, передбачені частиною другою  статті 150 КАС України, є оціночними, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
  Відповідна правова позиція викладена, зокрема, в постанові Верховного Суду від 24 січня 2019 року в справі № 826/7496/18.
  Щодо наявності очевидних ознак протиправності оспорюваного рішення та порушення таким рішенням прав, свобод або інтересів осіб, які звернулися до суду, як підстави для забезпечення позову, то вони повинні, насамперед, існувати поза обґрунтованим сумнівом. Тобто, суд, який застосовує заходи забезпечення позову з цих підстав повинен бути переконаний у тому, що відповідне рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, визначеними частиною другою  статті 2 КАС України, порушує права, свободи або інтереси позивачів і вжиття заходів забезпечення позову є дієвим способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам таких порушень. У іншому випадку, висновки суду про наявність очевидних ознак протиправності оспорюваного рішення та порушення ним прав, свобод чи інтересів позивачів до розгляду справи по суті, свідчать про наперед сформовану судом правову позицію по справі.
  Отже, вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову, суд має встановити наявність саме таких ознак, які свідчать про протиправність оскаржуваного рішення поза обґрунтованим сумнівом, а не встановлювати правомірність/протиправність оскаржуваного рішення на цій стадії.
  Згідно з Рекомендаціями № R (89) 8 про тимчасовий захист в адміністративних справах, прийнятими Комітетом Міністрів Ради Європи від 13 вересня 1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акту може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами. І якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акту.
  Відповідна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від     16     травня 2019 року в справі №826/14303/18, від 12 лютого 2020 року в справі №     640/17408/19, від 27 лютого 2020 року в справі № 640/16242/19.
Встановлені обставини справи свідчать, що ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції із заявою про вжиття заходів забезпечення позову у зв`язку з прийняттям Чотирнадцятою  кадровою комісією Офісу Генерального прокурора рішення про неуспішне проходження атестації, що є підставою для можливого звільнення з органів прокуратури відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «;Прикінцеві та перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
  Задовольняючи заяву позивача суд першої інстанції, дійшов висновку, що в даному випадку невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи навіть унеможливити виконання рішення суду, якщо воно буде прийняте на його користь, та ефективний захист і поновлення порушених прав заявниці, оскільки станом на час звернення до суду заявниця займала посаду прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Київської області, в той же час, прийняття Чотирнадцятою  кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації є підставою для звільнення його з посади на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
          Між тим, колегія суддів з такими висновками суду не погоджується та зазначає, що ОСОБА_1 у своїй заяві про вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення Чотирнадцятої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження атестації, фактично зазначає про свою незгоду із вказаним рішенням та зауважує, що прийняття рішення комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації є підставою для звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
В той же час, судження позивача про очевидно протиправний характер рішення має суб`єктивний характер та обумовлено його процесуальним становищем зацікавленої сторони.
  Встановлення протиправності рішення Чотирнадцятої  кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження атестації можливе лише на стадії розгляду справи по суті. Із заяви про забезпечення позову очевидних ознак протиправності оспорюваного рішення не вбачається.
  В свою чергу, порушене право позивача буде відновлене з моменту його порушення, у разі ухвалення рішення на користь ОСОБА_1 , але лише при розгляді справи по суті.
  Крім того, у разі звільнення позивача із займаної посади, на виконання рішення Чотирнадцятої  кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження атестації, чинним законодавством передбачена процедура оскарження вказаного рішення та відновлення порушених прав працівника, з моменту його порушення, у разі задоволення позову.
Такий правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду від 20.01.2021 року в адміністративній справі №ЗПП/320/23/20.
Водночас,   Велика Палата Верховного Суду у постанові від 28 березня 2018 року (справа №     800/521/17) висловила свою позицію щодо забезпечення позову шляхом заборони видавати накази про припинення трудових відносин.
  Так, у вказаній постанові Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що позов не може бути забезпечено таким способом, який фактично підмінює собою судове рішення у справі та вирішує позовні вимоги до розгляду справи по суті судом. У разі задоволення такої заяви позивача, суд своєю ухвалою фактично подовжує правовідносини публічної служби для позивача, але ухвала суду про забезпечення позову не може бути підставою для виникнення та зміни таких правовідносин.
  Аналізуючи приписи підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «;Прикінцеві та перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"  Верховний Суд зауважує, що застосування заходу забезпечення позову у цій справі шляхом зупинення дії рішення Чотирнадцятої  кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження атестації позивачем фактично призведе до подовження правовідносин публічної служби для позивача, але ухвала суду про забезпечення позову, у розумінні норм  КАС України, не може бути підставою для виникнення та зміни таких правовідносин.
Таким чином, ураховуючи правову позицію викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі № 800/521/17 та не зазначення позивачем інших істотних обставин, крім тих що зазначені у заяві, які б вказували, що невжиття таких заходів може ускладнити та/чи унеможливити виконання судового рішення суду у разі задоволення позову, суд апеляційної інстанції вважає, що вжиття заходів забезпечення позову в обраний позивачем спосіб не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову, викладені аргументи не є переконливими в розумінні приписів  статті 150 КАС України, а тому така заява задоволенню не підлягає.
          Вищенаведене залишилось поза увагою суду першої інстанції внаслідок чого судом прийнято необґрунтовану ухвалу про забезпечення адміністративного позову ОСОБА_1 .
          З урахуванням викладеного, колегія судів дійшла висновку, що ухвалу суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні заяви про забезпечення позову.
          Керуючись ст. ст. 243, 308, 311, 315, 317, 321, 325 КАС України, суд ,-
ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу Запорізької обласної прокуратури – задовольнити.
          Ухвалу Запорізького окружного адміністративного суду від 05.01.2022 року в адміністративній справі №280/10/22 – скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні заяви про забезпечення позову.
          Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів.
          Постанова в повному обсязі складена 16.06.2022 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      А.В. Шлай 

                               суддя                                                                      Т.С. Прокопчук