ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/12712/21                                         Суддя першої інстанції: Погрібніченко І.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  06 липня 2022 року                                                                                            м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача           - Степанюка А.Г.,
суддів                    - Губської Л.В., Кобаля М.І.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на прийняте у спрощеному позовному провадженні без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 грудня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправною та скасування відмови і зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И Л А:
У травні 2021 року ОСОБА_1 (далі - Позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Відповідач, Департамент), в якому просив:
- визнати протиправною та скасувати відмову Департаменту про видачу містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва зблокованого житлового будинку по АДРЕСА_1 , затверджену наказом Департаменту містобудування та архітектури Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 18.12.2020 за №1294;
- зобов`язати Департамент видати ОСОБА_1 містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва зблокованого житлового будинку по АДРЕСА_1 згідно його заяви від 27.10.2020, зареєстрованої 28.10.2020 за №19805/7-1-20.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.12.2021 позов задоволено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що містобудівні умови та обмеження є складовою вихідних даних, отримання яких є необхідною умовою для набуття власниками земельних ділянок або землекористувачами права на забудову земельної ділянки. Також суд підкреслив, що в оскаржуваному рішенні Відповідача підстави відмови в наданні містобудівних умов та обмежень є необґрунтованими, а жодних передбачених ч. 4 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» підстав для відмови в наданні Позивачу містобудівних умов та обмежень забудови спірної земельної ділянки матеріали справи не містять. Крім того, вказав, що оскаржуваним рішенням порушено права Позивача на забудову належної йому на праві власності земельної ділянки. Водночас, законодавством передбачено прямий обов`язок Департаменту діяти у чітко визначений спосіб шляхом надання містобудівних умов та обмежень, а тому позов підлягає задоволенню в повному обсязі. 
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нову постанову, якою повністю відмовити у задоволенні позовних вимог. Свою позицію обґрунтовує тим, що, по-перше, судом першої інстанції не було враховано, що Позивачем було подано не повний пакет документів, який визначено ч. 3 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме відсутня належним чином засвідчена згода суб`єкта обтяження, по-друге, судом першої інстанції не було враховано, що об`єкт проектування за своїм функціональним призначенням потрапляє до території зелених насаджень загального користування, по-третє, оскаржуваним рішенням не порушено права Позивача.
Після усунення визначених в ухвалі від 24.01.2022 про залишення апеляційної скарги без руху недоліків ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.02.2022 відкрито апеляційне провадження у справі та встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Свою позицію обґрунтовує тим, що Позивачем виконано вимоги ч. 3 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та було надано до заяви повний пакет документів. Наміри Позивача із забудови земельної ділянки відповідають її цільовому призначенню, встановленому відповідно до законодавства. Відповідач спірним рішенням порушив права Позивача, оскільки ОСОБА_1 не міг реалізувати своє право на забудову власної земельної ділянки через незаконну відмову Департаменту у видачі містобудівельних умов та обмежень спірної земельної ділянки.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.07.2022 справу призначено до розгляду у порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з такого.
Вирішуючи вказаний спір, суд першої інстанції встановив, що пунктами 10, 10.2 рішення Київської міської ради від 24.10.2002 №70/230 «Про передачу у приватну власність земельних ділянок громадянам для будівництва, експлуатації та обслуговування житлових будинків і господарських будівель» затверджено проект відведення земельної ділянки ОСОБА_2 для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд у АДРЕСА_1 . Головному управлінню земельних ресурсів Київської міської державної адміністрації доручено забезпечити виготовлення та видачу в установленому порядку ОСОБА_2 державного акта на право приватної власності на землю (а.с. 31-35).
Рішенням Київської міської ради від 30.08.2005 №13/34 відхилено протест заступника прокурора м. Києва від 21.07.2005 №07/1/1-177-вих на пункт 10 рішення Київської міської ради від 24.10.2002 №70/230 «Про передачу у приватну власність земельних ділянок громадянам для будівництва, експлуатації та обслуговування житлових будинків і господарських будівель», який було подано у зв`язку із тим, що на думку прокурора, земельна ділянка, що була передана у власність ОСОБА_2 , входить до зон охоронюваного природного ландшафту (а.с. 36-38).
Відповідно до договору купівлі-продажу земельної ділянки від 28.10.2004, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Морозовою С.В. та зареєстрованого у реєстрі за №13216, укладеного між ОСОБА_2 (продавець) та ОСОБА_1 (покупець), за умовами якого продавець продав, а покупець купив земельну ділянку розміром 0,1000 га, передану відчужувачу для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер: 8000000000:82:277:0161 (а.с. 30).
Київською міською радою видано ОСОБА_1 державний акт на право власності на земельну ділянку серії КВ №127914 від 23.11.2004, в якому визначено наступне цільове призначення земельної ділянки: для будівництва та обслуговування житлового будинку і господарських будівель та споруд (а.с. 19-20).
Із змісту довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна за №276107791, сформованої 22.09.2021, вбачається, що відносно земельної ділянки з кадастровим номером 8000000000:82:277:0161 існує обтяження у вигляді іпотеки, встановлене на підставі договору іпотеки нерухомого майна від 13 липня 2005 року, посвідченого приватним нотаріусом Левицьким Р.В., за реєстрованого у реєстрі за №4293. Іпотекодержателем є ОСОБА_3 (а.с. 103).
27.10.2020 ОСОБА_1 подав до Департаменту заяву про надання містобудівних умов та обмежень для будівництва зблокованого житлового будинку (нове будівництво) за адресою: АДРЕСА_1 , яка була зареєстрована в Департаменті 28.10.2020 за №19805/7-1-20. Разом із заявою ним були подані: викопіювання з топографо-геодезичного плану М1:2000; нотаріально завірена копія державного акта на право приватної власності на землю серії КВ №127914 від 23.11.2004; витяг з ДЗК від 08.02.2020; витяг з чергового кадастрового плану; довіреність на представництво інтересів Позивача від 28.09.2020 (а.с. 17-25).
За результатами розгляду заяви Позивача з доданими до неї документами, Відповідач прийняв рішення, затверджене наказом Департаменту від 18.12.2020 №1294, про відмову у наданні містобудівних умов та обмежень для проєктування об`єкта будівництва зблокованого житлового будинку по АДРЕСА_1 в порядку п. п. 1, 3 ч. 4 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», у зв`язку з:
- поданням неповного пакету документів, визначеного ч. 3 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме: відсутністю згоди суб`єкта обтяження, засвідченої в установленому законодавством порядку;
- невідповідністю намірів забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, оскільки об`єкт проектування за своїм функціональним призначенням потрапляє до території зелених насаджень загального користування (а.с. 26).
Із змісту витягу з державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку від 29.01.2021 за земельною ділянкою з кадастровим номером 8000000000:82:277:0161, вбачається, що цільове призначення - для індивідуального житлового гаражного і дачного будівництва, категорія земель - землі житлової та громадської забудови, вид використання - для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (а.с. 27-29).
Листом від 30.06.2021 №312-2377, наданим на запит Позивача, КО «Київгенплан» повідомило, що функціональне призначення спірної земельної ділянки згідно проекту Генерального плану міста Києва є сельбищні території, а саме зона існуючої житлової садибної блокованої забудови з присадибною ділянкою. Будівництво садибного зблокованого житлового будинку на вказаній земельній ділянці повинно відповідати містобудівним, екологічним, протипожежним санітарним нормам та з дотриманням технічних умов визначених у вказаному листі (а.с. 85-92).
Із змісту довідки (витягу) з містобудівного кадастру вбачається, що спірна земельна ділянка за функціональним призначенням відповідно до Генерального плану міста Києва належить до території житлової садибної забудови (існуючі) (а.с. 102).
На підставі встановлених вище обставин, здійснивши системний аналіз ст. ст. 1, 6, 26, 29, 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст. 13  Закону України «Про архітектурну діяльність», позиції Верховного Суду, суд першої інстанції прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог з огляду на те, що Позивачем було виконано вимоги ч. 3 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та було надано до заяви повний пакет документів, а тому оскаржуване рішення є протиправним.
З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може не погодитися з огляду на таке.
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлено Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», що спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Відповідно до ст. 1 Закону містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.
Замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.
Згідно ст. 26 Закону забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва. Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів. Виконавчий орган сільської, селищної, міської ради вживає заходів щодо організації комплексної забудови територій відповідно до вимог цього Закону.
Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.
Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.
Приписи ч. 1 ст. 29 Закону визначають, що основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.
Системний аналіз наведених правових норм, як вірно зазначено судом першої інстанції, дає підстави для висновку про те, що містобудівні умови та обмеження є складовою вихідних даних, отримання яких є необхідною умовою для набуття власниками земельних ділянок або землекористувачами права на забудову земельної ділянки. Містобудівні умови та обмеження є видом містобудівної документації та визначають комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва, дотримання яких є обов`язковим для всіх суб`єктів містобудівної діяльності.
Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 20.02.2020 у справі № 813/52/13-а, від 03.04.2020 у справі № 640/18866/18, від 18.05.2022 у справі № 826/12131/17.
Відповідно до абз. 1 ч. 2 ст. 29 Закону фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.
У свою чергу, за правилами ч. 3 ст. 29 Закону містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються:
1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію;
2) копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації);
3) викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000;
4) витяг із Державного земельного кадастру.
Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.
Витяг з містобудівного кадастру для формування містобудівних умов та обмежень до документів замовника додає служба містобудівного кадастру (у разі її утворення).
Перелік об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, визначає центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування.
Як вірно зазначено судом першої інстанції, органом, уповноваженим на видачу містобудівних умов та обмежень у місті Києві, згідно приписів пп. 6.43 п. 6 Положення є Департамент містобудування та архітектури.
У свою чергу, виключними підставами для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень згідно вимог ч. 4 ст. 29 Закону є:
1) неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень;
2) виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці;
3) невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.
Відмова у наданні містобудівних умов та обмежень здійснюється шляхом направлення листа з обґрунтуванням підстав такої відмови відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури у строк, що не перевищує встановлений строк їх надання.
Надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову в їх наданні здійснюється відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом 10 робочих днів з дня реєстрації заяви, затверджується наказом такого органу.
Таким чином, з огляду на викладене правове регулювання містобудівні умови та обмеження видаються Департаментом містобудування та архітектури на підставі заяви замовника і доданих до неї передбачених ч. 3 ст. 29 Закону документів протягом 10 робочих днів з дня реєстрації такої заяви шляхом видання останнім наказу про їх затвердження або у спосіб прийняття рішення про відмову у їх видачі.
При цьому, як вірно звернув увагу суд першої інстанції, вичерпний перелік підстав для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень визначений ч. 4 ст. 29 Закону.
Як було встановлено судом першої інстанції, однією з підстав відмови у наданні містобудівних умов та обмежень слугувало подання Позивачем неповного пакету документів, а саме не було подано згоду суб`єкта обтяження,  яка засвідчена в установленому законодавством порядку.
Проте, з аналізу ч. 3 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»  від замовника містобудівних умов та обмежень щодо земельної ділянки не вимагається надання будь-якого іншого документа, ніж копія документа, що посвідчує право власності чи користування такою земельною ділянкою.
Водночас, матеріалами справи підтверджується, що разом із заявою про надання містобудівних умов та обмежень Позивачем  були надані відповідні документи на підтвердження права власності на земельну ділянку, а саме: нотаріально завірену копію державного акта на право приватної власності на землю серії КВ №127914 від 23.11.2004 (а.с. 17-25).
Таки чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, про те, що на виконання вимог ч. 3 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Позивачем до заяви були додані всі необхідні документи, а вимога Департаменту про надання згоди суб`єкта обтяження, є такою, яка не ґрунтується на законі, а тому така підстава для відмови є протиправною.
Другою підставою для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень слугувала невідповідність намірів забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, оскільки, на думку Департаменту, спірна земельна ділянка за своїм функціональним призначенням потрапляє до території зелених насаджень загального користування.
Водночас, матеріалами справи підтверджено, що земельна ділянка з кадастровим номером 8000000000:82:277:0161, яка на даний час належить на праві приватної власності ОСОБА_1 має цільове призначення - будівництво і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (а.с. 19-20, 30-35)
Крім того, відповідно до Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 №370/1804, спірна земельна ділянка за функціональним призначенням належить до території садибної забудови (а.с. 102).
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, про те, що перебування спірної земельної ділянки в межах території зелених насаджень загального користування жодним чином не свідчить про невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, натомість обставини щодо перебування земельної ділянки в певних зонах планувальних обмежень має бути відображено в містобудівних умовах та обмеженнях забудови земельної ділянки та не можуть бути підставою для відмови у їх видачі, передбаченою пунктом 3 частини четвертої статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
У постанові Верховного Суду від 20.03.2019 у справі №810/726/18 зазначено, що містобудівні умови та обмеження видаються на підставі містобудівної документації (в даному випадку місцевого рівня) при зверненні зацікавленої особи до уповноваженого органу з поданням визначеної документації. При цьому, підставою відмови в наданні містобудівних умов та обмежень є, зокрема, невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні, тобто така невідповідність встановлюється на стадії надання містобудівних умов та обмежень При цьому, невідповідність намірів забудови означає, що запланований для будівництва об`єкт не відповідає вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, тобто затвердженим текстовим та графічним матеріалам з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій конкретного населеного пункту.
Аналогічна за своїм змістом правова позиція також викладена у постановах Верховного Суду від 15.02.2021 у справі №320/5710/20, від 18.03.2021 у справі №822/1723/17.
Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку, що Департамент, відмовляючи у наданні містобудівних умов та обмежень у зв`язку з невідповідністю намірів забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, не навів конкретного нормативно-правового акта, якому суперечить намір забудови, та не надав жодних доказів на підтвердження своїх тверджень, викладених в оскаржуваному рішенні, а тому у суб`єкта владних повноважень були відсутні підстави для прийняття рішення про відмову в наданні містобудівних умов та обмежень.
Колегія суддів критично відноситься до доводів Апелянта про те, що оскаржуваним рішенням не було порушено права Позивача, оскільки, ОСОБА_1 не міг реалізувати своє право на забудову належної йому на праві власності земельної ділянки через незаконну відмову Департаменту у видачі містобудівельних умов та обмежень спірної земельної ділянки.
Суд апеляційної інстанції наголошує, що судове рішення повинно виноситися з урахуванням необхідності дотримання справедливого балансу між ефективним способом захисту порушеного права і законністю такого рішення. Безпосереднє втручання суду в дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень допускається, як виняток, у випадку, коли обраний позивачем спосіб захисту порушеного права, положення законодавства, що регулюють спірні правовідносини у публічно-правовій сфері, а також зібрані у справі докази дають підстави для висновку про безальтернативність рішення суб`єкта владних повноважень у спірних правовідносинах. 
Аналогічна позиція випливає із змісту постанови Верховного Суду від 12.08.2020 у справі №826/9181/16.
У розрізі встановлених у справі, рішення в якій є предметом апеляційного перегляду, обставин, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки Окружного адміністративного суду міста Києва про існування правових підстав для зобов`язання Департаменту надати ОСОБА_1 містобудівні умови та обмеження.
При апеляційному перегляді цієї справи судовою колегією також враховується позиція Верховного Суду, викладена, зокрема, у постановах від 27.04.2021 у справі №620/408/19, від 16.03.2021 у справі № 640/565/19, від 17.06.2020 у справі № 826/3608/18, від 20.05.2020 у справі № 640/9160/19, від 03.04.2020 у справі № 640/18866/18, в яких суд касаційної інстанції визнав, що покладення на уповноважений орган обов`язку видати містобудівні умови та обмеження не може вважатися втручанням в його дискреційні повноваження.
Крім того, згідно правових позицій Верховного Суду, висловлених, зокрема, у постановах від 23.01.2018 у справі №208/8402/14-а та від 27.02.2018 у справі №816/591/15-а, а також у постановах від 13.02.2018 у справі №361/7567/15-а, від 07.03.2018 у справі №569/15527/16-а, від 20.03.2018 у справі №461/2579/17, від 20.03.2018 у справі №820/4554/17, від 03.04.2018 у справі №569/16681/16-а, від 12.04.2018 у справі №826/8803/15, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами суб`єктів владних повноважень Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював позицію з цього питання, згідно якої національні суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 157 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); п. 44 рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» (Bryan v. the United Kingdom); п. 156-157, 159 рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus № 32181/04); п. 47-56 рішення у справі «Путтер проти Болгарії» (Putter v. Bulgaria № 38780/02).
Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Тобто, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».
Відтак, приймаючи рішення про зобов`язання орган державної влади виконати свої дискреційні повноваження, суд, перш за все, відновлює баланс взаємодії між органами державної влади та суб`єктами господарювання.
При цьому, суд, приймаючи саме таке рішення на захист порушених прав громадян - про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певну дію, унеможливлює виникнення вільного трактування та зловживання з боку органів державної влади своїми дискреційними повноваженнями.
Так, у рішенні Європейського Суду з прав людини (рішення по справі «Олссон проти Швеції» від 24.03.1988), суд вказав, що запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців.
У рішенні Європейського Суду з прав людини, у справі «Волохи проти України» зазначено: «Таким чином, Суд доходить висновку, що це втручання не може розглядатися як таке, що було здійснене «згідно із законом», оскільки законодавство України не визначає з достатньою чіткістю межі та умови здійснення органами влади своїх дискреційних повноважень у сфері, про яку йдеться, та не передбачає достатніх гарантій захисту від свавілля при застосуванні таких заходів спостереження.»
У рішенні у справі «Гасан і Чауш проти Болгарії» вказується: «Суд зазначає, що у даному випадку відповідне законодавство не передбачало чітких критеріїв щодо реєстрації керівництва конфесій, що змінилося, а також не передбачало ніяких процедурних гарантій захисту від свавільного використання дискреційних повноважень...».
Будь-яка дія органів державної влади має будуватися на цьому принципі, а відтак чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Броньовський проти Польщі» від 22.06.2004). Закон вимагає, щоб він був доступний для особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. В національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Гавенда проти Польщі» від 14.03.2002, рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Аманн проти Швейцарії» від 16.02.2000).
Також Європейський Суд з прав людини рішенням у справі «Креслена» від 24.04.1990 зазначає, що «закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте надання законом виконавчій владі, чи судді нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання».
Загальні принципи диференціації між підміною органу державної влади судом та здійсненням правосуддя безпосередньо сформульовано в рішенні у справі «Фадеева проти Росії» від 09.06.2005, в якому Європейський Суд з прав людини з відсилкою до справи «Баклі проти Сполученого Королівства», зазначив, що: «Згідно з усталеною практикою Суду саме національні органи влади мають дати вихідну оцінку «необхідності» втручання як стосовно законодавчого поля, так і реалізації конкретного заходу, але, незважаючи на надану національним органам влади свободу розсуду, їхнє рішення підлягає перевірці судом на предмет його відповідності вимогам Конвенції».
Адміністративний суд наділений дієвим важелем проти незаконних дій з боку представників влади України і здійснених ними в трактуванні дискреційних повноважень (постанова Вищого адміністративного суду України від 23.03.2017 у справі №804/4335/16).
Судова колегія вважає, що Відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними, оскільки не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд.
Аналогічна позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 23.01.2018 у справі №208/8402/14-а, від 29.03.2018 у справі №816/303/16, від 25.05.2018 у справі №826/6102/16.
Судовою колегією враховується, у межах спірних правовідносин праву Позивача отримати містобудівні умови та обмеження кореспондує обов`язок Відповідача прийняти рішення про їх видачу.
Відповідно до ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
У рішенні від 16.09.2015 у справі №21-1465а15 Верховний Суд України вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
З урахуванням викладеного судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що покладення на Відповідача обов`язку з видачі Позивачу містобудівних умов та обмежень з урахуванням фактичних обставин цієї справи не може вважатися втручанням у дискреційні повноваження Департаменту. Крім іншого, колегія суддів підкреслює, що у спірному випадку йдеться мова не про встановлення Відповідачу нормативно-правових рамок видачі містобудівних умов та обмежень конкретного змісту із визначенням чи невизначенням конкретних вимог щодо такого документа, що, у свою чергу, дає можливість Департаменту реалізувати свої дискреційні повноваження щодо визначення змісту таких містобудівних умов та обмежень у межах своєї компетенції.
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -  
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 грудня 2021 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.
Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

          Суддя-доповідач                                                                      А.Г. Степанюк 
Судді                                                                                            Л.В. Губська
                                                                                                    М.І. Кобаль
Повний текст постанови складено та підписано 06 липня 2022 року.