П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
 
01 червня 2022 року                                                                                             м. Київ
         
Справа № 753/12982/20
Провадження: № 22-ц/824/4190/2022
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
головуючого (судді-доповідача) Невідомої Т.О., 
суддів Вербової І.М., Нежури В.А., 
секретар Івасенко І.А.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 
на рішення Дарницького районного суду міста Києва від 05 жовтня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Заставенко М.О.,
у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Альфа-банк», треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , Комунальне підприємство «Світоч», про визнання протиправним та скасування запису про державну реєстрацію права власності,
 
в с т а н о в и в :
 
У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду із вказаним позовом, обґрунтувавши його тим, що  13.03.2008 року між АТ Альфа Банк та нею було укладено рамкову угоду № SMERS00696, відповідно до якої було укладено договір траншу № SME0009060. На підставі даного договору траншу вона, ОСОБА_1 , отримала від АТ «Альфа Банк» кредит у розмірі 100 000 доларів США на строк користування 120 місяців зі сплатою процентів у розмірі 14,5 % річних. В забезпечення виконання умов вказаного договору між АТ «Альфа Банк» та ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та нею було укладено договір іпотеки № SMERS00696/1 від 13.03.2008 року, предметом якого стала квартира АДРЕСА_1 . Їй, позивачці,  стало відомо про те, що рішенням державного реєстратора Алієва Г.А. Комунального підприємства «Світоч» про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 27.04.2019 року було зареєстровано право власності на вказану квартиру за АТ «Альфа Банк», не зважаючи на те, що договір іпотеки не передбачає самої передачі права власності, а лише встановлює спосіб передачі права власності через окремий договір про задоволення вимог іпотекодержателя. Докази укладення такого договору про задоволення вимог іпотекодержателя у матеріалах справи відсутні. Сам іпотечний договір не є правовою підставою для набуття права власності на іпотечне майно без укладення договору про задоволення вимог іпотекодержателя. Тому оспорювану державну реєстрацію було проведено без надання усіх документів відповідно до Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень. Окрім того, у спірній квартирі зареєстровано дві малолітні особи, а дозволу органу опіки та піклування на відчуження квартири державним реєстратором отримано не було. За наведених обставин, просила суд визнати протиправним та скасувати запис державного реєстратора Алієва Г.А. №31381341 від 27.04.2019 року про державну реєстрацію прав та їх обтяжень на квартиру АДРЕСА_1 за АТ «Альфа Банк».
Рішенням Дарницького районного суду міста Києва від 05 жовтня 2021 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Скасовано заходи забезпечення позову, застосовані ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 14.08.2020 року, у вигляді накладення арешту на квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 70,9 кв.м., житловою площею 41,6 кв.м., реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 1820937380000, що належить АТ «Альфа-банк» на праві власності.
Не погодившись з таким судовим рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просила скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про задоволення позову.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначила, що на момент звернення стягнення на предмет іпотеки діяв мораторій, встановлений згідно із Законом України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті». Оскільки предмет іпотеки, а саме житлова квартира АДРЕСА_1 підпав під критерії майна, на яке розповсюджується дія вище вказаного закону, банк не мав права вчиняти будь-які дії щодо звернення стягнення на предмет іпотеки до закінчення дії цього закону. 
Також зазначила, що письмова вимога про усунення порушень не направлялась банком на адресу іпотекодавців, що є грубим порушенням Закону України «Про іпотеку» та Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 року №1127. Вказала, що у спірній квартирі зареєстровані дві малолітні дитини, і тому, укладений без дозволу органів опіки і піклування договір іпотеки житлового приміщення, у якому проживають неповнолітні діти, є нікчемним, у зв`язку з чим банк не має права звернути стягнення на заставлене майно і виселити неповнолітніх дітей. 
Ухвалами Київського апеляційного суду від 03 лютого 2022 року відкрито апеляційне провадження у справі, справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні.
Відзив на апеляційну скаргу не надходив.
В судовому засіданні адвокат Карапетян А.Р.  в інтересах ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу з підстав, викладених у ній, та просив її задовольнити.
Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.
01 червня 2022 року на електронну адресу Київського апеляційного суду надійшло клопотання ОСОБА_5 в інтересах АТ «Альфа-Банк» про відкладення розгляду справи. Клопотання обґрунтовано тим, що банк не отримував апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Дарницького районного суду міста Києва від 05 жовтня 2021 року у зв`язку з чим позбавлений можливості висловити свою позицію. 
Вирішуючи питання про можливість розгляду справи за відсутності позивачки та її адвоката, колегія суддів ураховує наступне.
Відповідно до статті 372 ЦПК суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Верховний Суд у постанові від 01 жовтня 2020 року у справі № 361/8331/18 зазначив, що якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Отже, неявка учасника судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є підставою для скасування судового рішення, ухваленого за відсутності представника сторони спору.
Як убачається із рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, наявного в матеріалах справи (а.с. 158) копію ухвали Київського апеляційного суду від 03 лютого 2022 року про відкриття апеляційного провадження, судову-повістку повідомлення та примірний апеляційної скарги уповноважена особа АТ «Альфа-Банк» отримала 10 лютого 2022 року.
Більше того, про розгляд даної справи банк був повідомлений  завчасно (більш ніж за три тижні) та належним чином (а.с. 171), відповідно, мав можливість висловити свої міркування щодо поданої  апеляційної скарги як письмово, так і шляхом направлення свого представника в судове засідання.
З огляду на наведене, вказана представником АТ «Альфа-Банк»  підстава для відкладення розгляду справи  не може вважатись поважною, а тому колегія суддів відповідно до вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України вважала за можливе слухати справу за відсутності представника банку та інших учасників справи. 
Згідно з ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. 
Вислухавши пояснення учасників справи, які з`явились в судове засідання, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
Як убачається із матеріалів справи та встановлено судом, 13.03.2008 між АТ «Альфа Банк» та ОСОБА_1 укладено рамкову угоду № SMERS00696 (а.с. 5-6).
На підставі рамкової угоди, 13.03.2008 між АТ «Альфа Банк» та ОСОБА_1 укладено договір траншу № № SME0009060, згідно якого ОСОБА_1 отримала від АТ «Альфа Банк» кредит у розмірі 100 000 доларів США на строк користування 120 місяців зі сплатою процентів у розмірі 14,5 % річних (а.с. 7-10).
13.03.2008 року між АТ «Альфа Банк» (іпотекодержателем) та ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 було укладено договір іпотеки № SMERS00696/1 від 13.03.2008, предметом якого є квартира АДРЕСА_1 (а.с. 11-14).
01.02.2019 року АТ «Альфа-Банк» направило ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_6 , ОСОБА_4 на поштові адреси, які вказані в кредитному договорі та іпотечному договорі, повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання, в яких банк вимагав сплати боргу за кредитним договором, розмір якого станом на 02.01.2019 року складає 557 029,09 доларів США, та попереджав, що у разі невиконання цієї вимоги протягом тридцятиденного строку АТ «Альфа-Банк» має намір звернути стягнення на предмет іпотеки в порядку, передбаченому ст. 37 Закону України «Про іпотеку» (а.с. 77).
Згідно листів-повідомлень служби експерс доставки «Меркурій» № 384/08, 385/08, 388/08, після двох невдалих спроб вручення кур`єром данного поштового відпроавлення ОСОБА_2 , ОСОБА_1   повідомлення повернуто відправнику (а.с. 79-83).
27.04.2019 року державним реєстратором Алієвим Г.А. КП «Світоч» м. Києва прийнято рішення за індексним номером 46685776 про проведення державної реєстрації права власності на квартиру АДРЕСА_1 за АТ «Альфа-Банк» (а.с. 15).
Згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, 27.04.2019, час 22:24:06 державним реєстратором приватним Алієвим Г.А., КП «Світоч» м. Києва, внесено запис про право власності на квартиру АДРЕСА_1 за АТ «Альфа-Банк».
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що укладений між ОСОБА_1 та АТ «Альфа-Банк» договір іпотеки містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя внаслідок невиконання основного зобов`язання, забезпеченого іпотекою, за яким у позивачки існує прострочена заборгованість; перед зверненням стягнення на предмет іпотеки іпотекодавцю в узгодженому сторонами договору порядку направлялась письмова вимога про усунення порушення. Доказів на підтвердження заявлених позовних вимог позивачем суду не надано.
Перевіряючи вказані висновки суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.
За змістом частини першої статті 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком (частина перша статті 546 ЦК України).
Іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому Законом України «Про іпотеку» (абзац другий статті 1 Закону України «Про іпотеку»).
Частинами першою та другою статті 7 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання. Якщо вимога за основним зобов`язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов`язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов`язання.
Відповідно до частини першої та третьої статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.
Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Тобто, законом передбачено чітко визначені способи звернення стягнення на предмет іпотеки в разі невиконання чи неналежного виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання.
Згідно з частиною першою статті 35 Закону у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку (частина друга статті 35 Закону «Про іпотеку»).
Отже, за змістом частини першої статті 12, частини першої статті 33 та статті 35 Закону «Про іпотеку» реалізації права іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки передує реалізація ним права вимагати дострокового виконання основного зобов`язання. І лише тоді, якщо останнє невиконане чи неналежно виконане, іпотекодержатель, якщо інше не передбачено законом, може звертати стягнення на предмет іпотеки.
У частині першій статті 36 Закону України «Про іпотеку» зазначено, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем та іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Згідно з положеннями частини третьої зазначеної вище статті договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання в порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку»; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.
При цьому, відповідно до частини першої статті 37 Закону України «Про іпотеку»,  правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності. Іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки.
Однією із загальних засад державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень є внесення відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно виключно на підставах та в порядку, визначених Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (пункт 4 частини першої статті 3 указаного Закону).
Перевірка документів на наявність підстав, зокрема, для прийняття відповідних рішень є одним з етапів державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (пункт 4 частини першої статті 18 вказаного Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»).
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних записів до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
За змістом статті 18 вказаного Закону перелік документів, необхідних для державної реєстрації прав, та порядок державної реєстрації прав визначаються Кабінетом Міністрів України у Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, а державній реєстрації підлягають виключно заявлені речові права на нерухоме майно та їх обтяження, за умови їх відповідності законодавству і поданим документам.
Державний реєстратор, яким може бути і нотаріус (пункт 2 частини першої                 статті 10 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»): 1) встановлює відповідність заявлених прав і поданих/отриманих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями, зокрема: відповідність обов`язкового дотримання письмової форми правочину та його нотаріального посвідчення у випадках, передбачених законом; відповідність повноважень особи, яка подає документи для державної реєстрації прав; відповідність відомостей про речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що містяться у Державному реєстрі прав, відомостям, що містяться у поданих/отриманих документах; наявність обтяжень прав на нерухоме майно; наявність факту виконання умов правочину, з якими закон та/або відповідний правочин пов`язує можливість виникнення, переходу, припинення речового права, що підлягає державній реєстрації; 2) перевіряє документи на наявність підстав для зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, зупинення державної реєстрації прав, відмови в державній реєстрації прав та приймає відповідні рішення (пункти  1-2 частини третьої статті 10 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»).
Перелік документів, необхідних для державної реєстрації прав, та порядок державної реєстрації прав визначаються Кабінетом Міністрів України у Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень (абзац перший частини другої статті 18 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»).
Відповідно до пункту 61 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України  від 25 грудня 2015 року № 1127, для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, також подаються: копія письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця; документ, що підтверджує наявність факту завершення тридцятиденного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі; заставна (якщо іпотечним договором передбачено її видачу).
Отже, на нотаріуса як на державного реєстратора під час вчинення такої реєстраційної дії законом покладено обов`язок не тільки формально перевірити наявність поданих документів за переліком, передбаченим пунктом 61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 грудня 2015 року   № 1127, необхідних для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, а й, передусім, встановити відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства. Такий обов`язок покладено на нотаріуса як державного реєстратора згідно з правилом частини третьої статті 10 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».
У наведених правових нормах визначено вичерпний перелік обов`язкових для подання документів та обставин, що мають бути ними підтверджені, на підставі яких проводиться державна реєстрація права власності на предмет іпотеки за договором, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, і з огляду на закріплені у статтях 10, 18 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та статті 37 Закону України «Про іпотеку» порядок державної реєстрації та коло повноважень державного реєстратора у ході її проведення, ця особа приймає рішення про державну реєстрацію прав лише після перевірки наявності необхідних для цього документів та їх відповідності вимогам законодавства.
Встановивши, що договір іпотеки містить відповідне застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, банком надано державному реєстратору всі необхідні документи, підтверджено належне направлення та отримання боржником та іпотекодавцем письмової вимоги про усунення порушень кредитного договору та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки, надано документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту направлення іпотекодавцям та позичальнику, письмової вимоги іпотекодержателя, суд першої інстанції правильно вважав, що  при проведенні реєстраційних дій щодо реєстрації права власності на предмет іпотеки за іпотекодержателем АТ «Альфа-Банк» не було порушено вимог чинного законодавства.
Подібні висновки містяться у постанові Верховного Суду від 02 грудня 2020 року в справі № 607/3282/17 (провадження № 61-43744св18).
Доводи апеляційної скарги про те, що реєстрація права власності на спірну квартиру за АТ «Альфа-Банк» відбулася без окремого договору про задоволення вимог іпотекодержателя, який повинен був бути укладений сторонами іпотечного договору не можуть бути прийняті колегією суддів до уваги, з огляду на таке.
Як встановлено судом першоїінстанції відповідно до умов пункту 6.1., укладеного між сторонами іпотечного договору, іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у будь-якому з наступних випадків: у випадку невиконання основного зобов`язання; у випадку невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем умов цього договору; у інших випадках, передбачених законодавством України. У разі порушення іпотекодавцем основного договору та/або умов цього договору, іпотеко держатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення, в якій зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотеко держателя залишається без задоволення, іпотеко держатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до умов цього договору. Документом, що підтверджує направлення іпотекодержателем письмової вимоги про усунення порушення та виконання порушеного зобов`язання, є квитанція поштового відділення про відправлення відповідного рекомендованого листа іпотекодавцю за адресою його фактичного проживання (реєстрації), зазначеною у преамбулі та в ст.9 цього договору.
Відповідно до п. 6.2 договору, звернення стягнення на предмет іпотеки може бути здійснено іпотекодержателем на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно із договором про задоволення вимог іпотекодержателя (позасудове врегулювання), яким вважатиметься застереження, що міститься у п. 6.3 цього договору.
Згідно п. 6.3 договору, звернення стягнення на предмет іпотеки у порядку позасудового врегулювання на підставі даного договору та застереження може здійснюватися одним із зазначених нижче способів: 6.3.1 шляхом передачі іпотеко держателю прав власності на предмет іпотеки у рахунок виконання основного зобов`язання. У цьому випадку право власності на предмет іпотеки переходить від іпотекодавця до іпотеко держателя з дня, наступного за останнім днем строку, визначеного для виконання порушеного основного зобов`язання та/або умов цього договору у вимозі про усунення порушень, яка буде надіслана іпотеко держателем згідно із ст. 35 Закону України «Про іпотеку» та п. 6.2. При цьому, дане застереження, яке визнається договором про задоволення вимог іпотеко ержателя, є правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки.
Виходячи з вищезазначених умов іпотечного договору та вимог Закону України  «Про іпотеку», колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що в іпотечному договорі міститься застереження, яке прирівнюється до договору про задоволення вимог іпотекодержателя та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що АТ «Альфа-Банк» ні іпотекодавцеві, ні позичальнику вимог про усунення порушення основного зобов`язання не надсилав є неприйнятними та спростовуються матеріалами справи, а саме вимогами від 01 лютого 2019 року № 10772-102-б/б, а також  листами-повідомленнями служби доставки про неможливість вручення кур`єром адресатам відправлень.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 вересня 2020 року у справі № 757/13243/17 зазначено, що належним слід вважати надсилання вимоги з дотриманням встановленого договором порядку на адресу отримувача, яка вказана в договорі або додатково повідомлена відповідно до умов договору. Якщо такий порядок договором не визначений, відповідно до звичаїв ділового обороту належне направлення вимоги може здійснюватися засобами поштового зв`язку чи кур`єрської служби, які дозволяють встановити зміст відправлення та підтвердити його вручення, наприклад, цінним листом з описом вкладеного відповідно до Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року № 270. При цьому, належним дотриманням іпотекодержателем процедури повідомлення іпотекодавця та боржника, якщо він є відмінним від іпотекодавця, про вимогу стосовно усунення порушення також слід вважати таке повідомлення, що було надіслане належним чином, проте не отримане внаслідок недбалості або ухилення від отримання.
Щодо доводів апеляційної скарги про те, що на момент звернення стягнення на предмет іпотеки діяв мораторій, встановлений згідно із Законом України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» колегія суддів відмічає наступне. 
Так, 07 червня 2014 року набрав чинності Закон № 1304-VII, підпунктом 1 пункту 1 якого передбачено, що не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно зі статтею 4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно зі статтею 5 Закону № 898-IV, якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що:
-                таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного житлового будівництва, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності немає іншого нерухомого житлового майна; або;
-                таке нерухоме житлове майно придбавалося за кредитні кошти і при цьому умовами кредитного договору передбачена заборона реєстрації місця проживання позичальника або майнового поручителя за адресою знаходження нерухомого житлового майна, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності немає іншого нерухомого житлового майна;
-                загальна площа такого нерухомого житлового майна (об`єкта незавершеного житлового будівництва) не перевищує 140 квадратних метрів для квартири та 250 квадратних метрів для житлового будинку;
Разом з цим, матеріали справи свідчать, що кредит банком позивачці надавався  для фінансування витрат на ремонт та реконструкцію нерухомості для її  подальшого використання у підприємницькій діяльності, а не для купівлі  житла.
Окрім того, в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження того факту, що спірна квартира використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя, а також  того, що у позичальника або майнового поручителя у власності немає іншого нерухомого житлового майна.
Також не можуть бути підставою для задоволення позову посилання ОСОБА_1 на відсутність дозволу органу опіки та піклування для здійснення реєстрації права власності на квартиру за АТ «Альфа Банк», оскільки у квартирі зареєстровані малолітні діти, оскільки дії щодо реєстрації  дітей у квартирі, яка є предметом іпотеки, були вчиненні позивачкою вже після укладення іпотечного договору.
В той же час, колегія суддів  вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до статті 11 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» державний реєстратор самостійно приймає рішення за результатом розгляду заяв у сфері державної реєстрації прав. Втручання, крім випадків, передбачених цим Законом, будь-яких органів влади, їх посадових осіб, юридичних осіб, громадян та їх об`єднань у діяльність державного реєстратора під час проведення реєстраційних дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.
У частині другій статті 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (у редакції, чинній до 16 січня 2020 року, яка діяла на час звернення позивачів з позовом у цій справі) унормовано порядок внесення записів до Державного реєстру прав, змін до них та їх скасування.
За змістом зазначеної норми, у разі скасування на підставі рішення суду рішення про державну реєстрацію прав, документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування записів про проведену державну реєстрацію прав, а також у випадку, передбаченому підпунктом «а» пункту 2 частини 6 статті 37 цього Закону, до Державного реєстру прав вноситься запис про скасування державної реєстрації прав. У разі скасування судом документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав до 01 січня 2013 року, або скасування записів про державну реєстрацію прав, інформація про які відсутня в Державному реєстрі прав, запис про державну реєстрацію прав вноситься до Державного реєстру прав та скасовується.
Законом України від 05 грудня 2019 року № 340-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії рейдерству», який набрав чинності з 16 січня 2020 року, статтю 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» викладено у новій редакції.
Відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини третьої статті 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (у редакції, чинній із 16 січня 2020 року, яка діяла на час прийняття судами оскаржених судових рішень) відомості про речові права, обтяження речових прав, внесені до Державного реєстру прав, не підлягають скасуванню та/або вилученню. У разі скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав на підставі судового рішення чи у випадку, передбаченому підпунктом «а» пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону, а також у разі визнання на підставі судового рішення недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування на підставі судового рішення державної реєстрації прав, державний реєстратор чи посадова особа Міністерства юстиції України (у випадку, передбаченому підпунктом «а» пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону) проводить державну реєстрацію набуття, зміни чи припинення речових прав відповідно до цього Закону. Ухвалення судом рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав, визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, а також скасування державної реєстрації прав допускається виключно з одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав).
За змістом наведеної норми у чинній редакції (яка діяла на час прийняття судами оскаржених судових рішень), на відміну від положень статті 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» у попередній редакції, яка передбачала такі способи судового захисту порушених прав як скасування записів про проведену державну реєстрацію прав та скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, наразі способами судового захисту порушених прав та інтересів особи є судове рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав; судове рішення про визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав; судове рішення про скасування державної реєстрації прав. При цьому, з метою ефективного захисту порушених прав законодавець уточнив, що ухвалення зазначених судових рішень обов`язково має супроводжуватися одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав).
Викладене свідчить, що з 16 січня 2020 року, тобто на час пред`явлення позову та на ухвалення судом судового рішення у цій справі, такого способу захисту порушених речових прав як скасування запису про проведену державну реєстрацію права Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» не передбачав.
У пункті 3 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії рейдерству» встановлено, що судові рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, про визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, про скасування державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, що на момент набрання чинності цим Законом набрали законної сили та не виконані, виконуються в порядку, передбаченому Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» до набрання чинності цим Законом.
Отже, за змістом цієї норми виконанню підлягають судові рішення: 1) про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень; 2) про визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень; 3) про скасування державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, тобто, до їх переліку не належить судове рішення про скасування запису про проведену державну реєстрацію права, тому, починаючи з 16 січня 2020 року, такий спосіб захисту вже не може призвести до настання реальних наслідків щодо скасування державної реєстрації прав за процедурою, визначеною у Законі України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».
Подібні висновки наведені у постановах Верховного Суду від 03 вересня 2020 року у справі № 914/1201/19, від 23 червня 2020 року у справах № 906/516/19, № 905/633/19, № 922/2589/19, від 30 червня 2020 року у справі № 922/3130/19, від 14 липня 2020 року у справі № 910/8387/19, від 20 серпня 2020 року у справі № 916/2464/19, від 03 лютого 2021 року у справі №278/3367/19.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів доходить висновку про те, що суд першої інстанції по суті дійшов правильного висновку про відмову в позові, проте не звернув уваги на те, що позивачкою обрано неналежний спосіб захисту, оскільки скасування запису про проведену державну реєстрацію права з 16 січня 2020 року не може призвести до настання реальних наслідків щодо скасування державної реєстрації прав за процедурою, визначеною у Законі України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно ч. 4 ст. 376 ЦПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
З огляду на вищенаведене рішення суду першої інстанції підлягає зміні шляхом викладення його мотивувальної частини у редакції цієї постанови.
У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення Дарницького районного суду міста Києва від 05 жовтня 2021 року змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
Оскільки, при апеляційному перегляді колегія суддів дійшла висновку про зміну оскаржуваного рішення виключно у частині мотивів його ухвалення, новий розподіл судових витрат не здійснюється.
 
Керуючись ст.ст.  367, 368, 374, 376,  381-384 ЦПК України, суд
 
П О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Дарницького районного суду міста Києва від 05 жовтня 2021 року змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції з підстав, визначених ч. 2 ст. 389 ЦПК України.   
 
Повне судове рішення складено 02 червня 2022 року.

Головуючий                                                                                  Т.О. Невідома

Судді                                                                                              І.М. Вербова

                                                                                                        В.А. Нежура