УХВАЛА

29 липня 2022 року 
м. Київ

cправа №  910/15264/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Кібенко О.Р.   -   головуючий, Стратієнко Л.В., Студенець В.І.,

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Захисні технології України"   
про відвід судді Кібенко О.Р.
у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Захисні технології України" (далі - ТОВ "Захисні технології України")
до Міністерства оборони України
про внесення змін до договору,

В С Т А Н О В И В:
1.          21.06.2022 ТОВ "Захисні технології України" звернулося з касаційною скаргою на постанову Північного апеляційного й господарського суду від 01.06.2022, у якій просить її скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
2.          Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду касаційної скарги ТОВ "Захисні технології України" у справі №910/15264/21 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді - Кібенко О.Р., судді Стратієнко Л.В., судді Студенця В.І., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 23.06.2022.
3.          Верховний Суд ухвалою від 13.07.2022 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "Захисні технології України", розгляд справи призначив на 03.08.2022. 
4.          28.07.2022 до Верховного Суду від ТОВ "Захисні технології України" надійшла заява про відвід судді Кібенко О.Р. від розгляду справи №910/15264/21.
5.          Вказану заяву, із посиланням на п.5 ч.1 ст.35 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК), мотивовано, зокрема, наступним:
-          у 2022 році за тих самих умов, обставин та подібних доказів, між тими ж сторонами, за іншим договором, але з такими ж самими істотними умовами вже розглядалась аналогічна справа №910/5006/21; Верховний Суд у цій справі (склад суду: головуючий суддя - Кондратова І.Д. судді - Кібенко О.Р., Стратієнко Л.В.) своєю ухвалою від 07.06.2022 закрив касаційне провадження у справі за касаційною скаргою Міністерства оборони України;
-          за результатами розгляду справи №910/5006/21 суддя Кібенко О.Р. виклала свою окрему думку від 07.06.2022, яка суттєво різниться від сталої позиції Верховного Суду, що неодноразово викладалася суддями під час розгляду подібних справ, а саме стосовно можливості внесення змін до договору про поставку для державних потреб з підстав, передбачених ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі" лише за обопільної згоди сторін договору;
-          окрема думка судді Кібенко О.Р. несе в собі загрозу зміни правової позиції та визначеності судової практики Верховного Суду, може містити в собі прояви упередженості до позиції позивача (скаржника) та нівелювати принцип змагальності у судовому процесі для досягнення справедливості та доброчесності; суд при розгляді справи керується принципом верховенства права, а окрема думка головуючого судді Кібенко О.Р. з певною вірогідністю дає можливість спрогнозувати майбутній результат розгляду касаційної скарги;
-          можна стверджувати, що суддя Кібенко О.Р. під час розгляду цієї справи буде прямо чи побічно заінтересована у результаті її розгляду з метою зміни сталої правової позиції Верховного Суду з аналогічних питань або інших обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності цієї судді, зокрема, можливо, спроби довести свою перевагу в очах інших суддів;
-          позиція судді Кібенко О.Р. висловлена в окремій думці від 07.06.2022 дає підстави засумніватися, що суддя спроможна вирішувати справу справедливо, з дотриманням принципу рівності сторін, без дискримінаційних та упереджених ставлень до скаржника, який підпав під дію форс-мажорних обставин та бажає скористатися своїм правом, наданим йому законом, без зловживання цивільними правами;
-          найголовнішим є те, що думка головуючої судді Кібенко О.Р. може стати визначальною при формуванні правової позиції колегії суддів у цій справі, та, як наслідок, вирішальною при ухваленні остаточного рішення суду;
-          у даному випадку існують всі підстави для задоволення заявленого відводу судді Кібенко О.Р., як за об`єктивним критерієм, так й за суб`єктивним.
6.          Розглянувши заяву ТОВ "Захисні технології України", Верховний Суд не вбачає підстав для її задоволення з огляду на таке.
7.          Підстави для відводу (самовідводу) судді визначені статтями 35, 36 ГПК.
8.          В силу положень частин 2 та 3 ст.38 ГПК з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи. Відвід повинен бути вмотивованим.
9.          Відповідно до ч.1 ст.35 ГПК суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.
10.          Наведеними нормами передбачено обов`язкові підстави для відводу (самовідводу) судді. Втім, посилання на відповідну обставину повинно бути обґрунтованим, а сама обставина - такою, що дійсно викликає сумнів в неупередженості або об`єктивності судді, колегії суддів.
11.          Заява про відвід судді ґрунтується на незгоді з окремою думкою судді Кібенко О.Р. від 07.06.2022 у справі №910/5006/21.
12.          Водночас приписами ч.4 ст.35 ГПК імперативно визначено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
13.          Відтак сама по собі незгода учасника справи із окремою думкою судді не свідчить про її упередженість та не є підставою для відводу відповідно до наведених норм ГПК.
14.          Доводи заяви про відвід ґрунтуються на припущеннях заявника, а не на достовірно встановлених обставинах, які могли б свідчити про наявність підстав для відводу судді у розумінні частин 1-3 ст.35, ст.36 ГПК.
15.          Посилання заявника на ухвалу Великої Палати Верховного Суду від 04.07.2020 у справі №908/137/18 Верховний Суд відхиляє, оскільки, перевіривши Єдиний державний реєстр судових рішень на предмет наявності вказаного судового рішення, встановив, що ухвала від 04.07.2020 у справі №908/137/18 не постановлялася.
16.           Ухвала ж Великої Палати Верховного Суду від 04.02.2020 у справі №908/137/18, якою задоволено відвід судді Кібенко О.Р., постановлена за інших фактичних обставин та з урахуванням відмінних від заявлених ТОВ "Захисні технології України" обґрунтувань підстав для відводу.
17.          Заявник також заявив клопотання щодо розгляду питання про відвід у судовому засіданні з повідомленням позивача або його представника.
18.          Відповідно до положень ГПК суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи (ч.8 ст.39). Питання про відвід вирішується невідкладно (ч.7 ст.39). 
19.          Враховуючи зазначені норми, а також оскільки заявник жодним чином не обґрунтував необхідність розгляду питання про відвід у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, а Верховний Суд не вбачає такої необхідності з власної ініціативи, то у задоволенні такого клопотання необхідно відмовити.
20.          З огляду на вищевикладене, Верховний Суд дійшов висновку, що заява ТОВ "Захисні технології України" про відвід судді Кібенко О.Р. від розгляду справи №910/15264/21 є безпідставною та необґрунтованою, не містить обґрунтованого посилання на обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді, а відтак в задоволенні заявленого відводу необхідно відмовити.
Керуючись статтями 35, 38, 39, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
У Х В А Л И В:
1.          Відмовити у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Захисні технології України" про розгляд питання про відвід у судовому засіданні з повідомленням позивача або його представника.
2.          Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Захисні технології України" про відвід судді Кібенко О.Р. від розгляду справи №910/15264/21 визнати необґрунтованою.
3.          Передати справу №910/15264/21 за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Захисні технології України" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 01.06.2022 на авторозподіл для визначення судді з розгляду заяви про відвід судді Кібенко О.Р.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не підлягає оскарженню.

Головуючий   суддя                                                            О.   Кібенко

Судді                                                                                          Л.   Стратієнко

                                                                                                              В.   Студенець