Справа № 127/2101/22 
Провадження № 33/801/523/2022
Категорія: 156 
Головуючий у суді 1-ї інстанції Гайду Г. В.
Доповідач: Сало Т. Б.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2022 року                                                                                      м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд, суддя Сало Т.Б., за участі особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 , захисника – адвоката Мороза С.О., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 08 червня 2022 року в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 130 КУпАП,
встановив:
Постановою Вінницького міського суду Вінницької області від 08 червня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 130 КУпАП, та застосовано до нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 34 000 гривень з позбавленням права керування транспортним засобами на строк три роки. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 496,20 грн.
Не погодившись із вказаною постановою, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції, провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
В скарзі зазначає, що він не відмовлявся від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння; поліцейським було порушено порядок огляду на стан сп`яніння; протокол про адміністративне правопорушення та рапорт поліцейського не є належними та допустимими доказами; в постанові невірно вказано його анкетні дані. 
Захисником ОСОБА_1 – адвокатом Морозом С.О. після подання апеляційної скарги подано клопотання про виклик в судове засідання та допит свідка ОСОБА_2 .
Вказане клопотання задоволенню не підлягає, оскільки, по-перше, матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 заявляв таке клопотання в суді першої інстанції. По-друге, апелянт не зазначає, які саме висновки суду першої інстанції може підтвердити (чи спростувати) вказаний свідок. 
Дослідивши матеріали справи, заслухавши ОСОБА_1 та адвоката Мороза С.О., які підтримали апеляційну скаргу із зазначених у ній підстав, апеляційний суд прийшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії БД №052632, складеного поліцейським взводу №1 роти №2 БУПП у Вінницькій області рядовим поліції Данилюком В.М., 03.01.2022 о 13 год. 25 хв. в. м.Вінниці по вул. Пирогова, 47, водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом Opel Vectra, д.н.з. НОМЕР_1 , з ознаками наркотичного сп`яніння (неприродна блідість обличчя, тремтіння пальців рук). Від проходження огляду в установленому законодавством порядку відмовився на місці зупинки в повному обсязі на боді камеру.
У п. 2.5 Правил дорожнього руху зазначено, що водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану наркотичного сп`яніння.
Частиною другою статті 130 КУпАП передбачено відповідальність за повторне протягом року вчинення будь-якого з порушень, передбачених частиною першою цієї статті, а саме: - керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції; - передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів; - відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Тобто, для притягнення до відповідальності за частиною другою вказаної статті необхідним є встановлення факту повторності.
Суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 130 КУпАП, виходив з того, що постановою Вінницького міського суду Вінницької області від 14.03.2022  ОСОБА_1  визнано винним за ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17 000 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік, що підтверджується наявною в матеріалах справи довідкою. 
У п. 3 розділу І Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом МВС України 07.11.2015 №1395, зазначено, що повторність правопорушення - повторне вчинення протягом року адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена відповідними статтями КУпАП та визначається за фактами винесених постанов у справах про адміністративні правопорушення, які набрали законної сили (крім правопорушень, відповідальність за які передбачена частиною третьою статті 130 КУпАП).
Відповідно до п. 4, 5 розділу VII вказаної інструкції, поліцейський, який подає матеріали до розгляду, готує довідку про наявність повторності вчинення адміністративного правопорушення.
У разі встановлення повторності правопорушення до протоколу (якщо протокол складається) долучається довідка, у якій міститься інформація про дату вчинення попереднього адміністративного правопорушення і прийняте в справі рішення.
Протокол про адміністративне правопорушення у даній справі відносно ОСОБА_1 складено 03.01.2022.
Натомість, постанова в справі №127/2101/22 про накладення на ОСОБА_1 стягнення за ч. 1 ст. 130 КУпАП, яка взята судом першої інстанції до уваги на підтвердження факту повторності, винесена лише 09.03.2022, тобто через два місяці після складення протоколу у даній справі. 
Враховуючи викладене, у даному випадку не можна говорити про повторність правопорушення, за відсутності на момент складення протоколу (від 03.01.2022 серії БД №052632) постанови, яка набрала законної сили.
ОСОБА_1 у судовому засіданні в суді першої інстанції пояснював, що протягом року він не притягувався до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП (постанова суду від 09.03.2022), що не було перевірено судом під час розгляду справи (а.с.22).
Хоча наведене вище не є доводами скарги, однак, статтею 294 КУпАП визначено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. 
Відтак, протокол про адміністративне правопорушення, за наявності на те підстав, повинен був бути складений за ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Що стосується наявності підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП, то апеляційний суд виходить з наступного.
ОСОБА_1 ставиться в провину відмова від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння.
Як вбачається з відеозапису з нагрудної камери працівника поліції, поліцейський під час розмови повідомив ОСОБА_1 , що в нього виявлено таку ознаку наркотичного сп`яніння як неприродна блідість обличчя та запропонував йому пройти огляд в закладі охорони здоров`я. ОСОБА_1 погодився пройти огляд, однак зазначив, що потреба в цьому відсутня. Також повідомив, що в нього в машині перебуває дружина, яку він везе в лікарню, а також маленька дитина. Тоді поліцейський повідомив, що медичний заклад, в якому необхідно пройти огляд, знаходиться неподалік, однак, якщо ОСОБА_1 поспішає, то це є поважною причиною і він може самостійно пройти огляд на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я протягом двох годин, а суду пояснить причину відмови від проходження огляду, під протокол в справі буде висновок лікаря. Також поліцейський зазначив, що в них в базі є всі дані і вони самостійно складуть протокол.
З п. 8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.12.2008 №1103 слідує, що у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Тобто, поліцейський зобов`язаний висловити чітку вимогу пройти огляд на стан сп`яніння, в даному випадку у закладі охорони здоров`я, і у разі незгоди водія його пройти скласти протокол про адміністративне правопорушення.  
Проаналізувавши відеозапис з нагрудної камери працівника поліції не можна говорити про встановлення добровільності відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння, оскільки фактично він не висловив відмову від проходження огляду, а декілька разів повторив, що від огляду не відмовляється, однак, йому потрібно відвезти дружину в лікарню. Поліцейський, не дочекавшись чіткої однозначної відмови від проходження огляду повідомив ОСОБА_1 , що той має право самостійно протягом двох годин пройти огляд в закладі охорони здоров`я та надати в подальшому висновок суду при розгляді справи. 
В апеляційному суді ОСОБА_1 надав довідку від медичної лабораторії "Сінево", з якої вбачається що 03.01.2022 в 13 год. 35 хв. (через десять хвилин після часу зупинки) відбирались аналізи для медичного лабораторного дослідження у його дружини – ОСОБА_2 .
Апеляційний суд дійшов висновку, що працівники поліції фактично спровокували ОСОБА_1 до так званої відмови від проходження медогляду, скориставшись при цьому ситуацією, яка призвела до так званої відмови – необхідність терміново відвезти дружину до лікярні та наявність малолітньої дитини.
При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_1 протягом двох годин з моменту складання протоколу (13 год. 30 хв.), а саме о 15 год. 14 хв. пройшов огляд в порядку самозвернення в КНП «ЦТЗ «Соціотерапія» Вінницької обласної ради», як йому і було роз`яснено працівниками поліції.
Крім того, в протоколі зазначено, що ОСОБА_1 відмовився від: ознайомлення з місцем та часом розгляду справи; надання пояснень; підпису протоколу.
Однак, поліцейський протокол про адміністративне правопорушення в присутності ОСОБА_1 не складав, що підтверджується відеозаписом з нагрудної камери працівника поліції, повідомивши останнього, що в нього є всі його данні для складення протоколу. 
Відповідно до ст. 254 КУпАП, про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою.  Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Вимоги до змісту протоколу викладені в статті 256 КУпАП. Так, вказаною статтею, зокрема, визначено, що протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності.  У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.  При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.
Як встановлено апеляційним судом копія протоколу про адміністративне правопорушення водієві не надавався, права особи, яка притягається до відповідальності, передбачені КУпАП (зокрема ст. 268 КУпАП) не роз`яснювались.
Наведене вище свідчить про порушення поліцейськими порядку оформлення протоколу про адміністративне правопорушення та порядку проведення огляду на стан сп`яніння, а відтак, зміст протоколу не відповідає дійсності і протокол про адміністративне правопорушення є недопустимим доказом у справі, так як отриманий з порушенням закону.
Відповідно до сталої практики Європейського суду із прав людини, висловленої у чисельних рішення Суду («Енгель та інші про ти Нідерландів», «Лутц проти Німеччини», «Гурепка проти України», «Швидка проти України» та інші) провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП повинне проводитись за процедурою, передбаченою для кримінальних правопорушень. Європейський суд із прав людини виключає можливість притягнення особи до відповідальності за вчинення правопорушення, на яке особу підбурили працівники поліції. 
Відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку, суд першої інстанції не повно з`ясував обставини справи та дослідив наявні у справі докази, тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. 247, 294 КУпАП, 
постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. 
Постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 08 червня 2022 року в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 130 КУпАП скасувати, провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Т.Б. Сало