ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2022 року 
м. Київ
справа №520/373/21
адміністративне провадження № К/9901/29416/21, К/9901/29420/21  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В., 
суддів: Мартинюк Н.М., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження справу
за касаційними скаргами Національної академії аграрних наук України та ОСОБА_1 
на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24 березня 2021 року (головуючий суддя - Панов М.М.) 
та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 07 липня 2021 року (головуючий суддя - Калиновський В.А., судді: Кононенко З.О, Макаренко Я.М.) 
у справі №520/373/21
за позовом ОСОБА_2 
до Національної академії аграрних наук України, Конкурсної комісії на посаду директора Державного підприємства «Дослідне господарство «Аграрне» Інституту рослинництва ім. В.Я. Юр`єва Національної академії аграрних наук України»
треті особи: Інститут рослинництва ім. В.Я. Юр`єва Національної академії аграрних наук України, Державне підприємство «Дослідне господарство «Аграрне» Інституту рослинництва ім. В.Я. Юр`єва Національної академії аграрних наук України», ОСОБА_1 
про визнання протиправними рішення і наказу.
I. РУХ СПРАВИ
1.          У січні 2021 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Конкурсної комісії Національної академії аграрних наук України щодо визначення переможцем конкурсу на заміщення посади директора Державного підприємства «Дослідне господарство «Аграрне» Інституту рослинництва ім. В.Я. Юр`єва Національної академії аграрних наук України» ОСОБА_1 , оформлене протоколом № 3 від         09 грудня 2020 року та оприлюднене на офіційному сайті Національної академії аграрних наук України;
- визнати протиправним та скасувати наказ Національної академії аграрних наук України від           09 грудня 2020 року № 449-к «Про призначення ОСОБА_1 на посаду директора Державного підприємства «Дослідне господарство «Аграрне» Інституту рослинництва ім. В.Я. Юр`єва Національної академії аграрних наук України».
2.          Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 24 березня 2021 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 07 липня 2021 року, позовні вимоги задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Конкурсної комісії Національної академії аграрних наук України щодо визначення переможцем конкурсу на заміщення посади директора Державного підприємства «Дослідне господарство «Аграрне» Інституту рослинництва ім. В.Я. Юр`єва Національної академії аграрних наук України» ОСОБА_1 , оформлене протоколом № 3 від        09 грудня 2020 року та оприлюднене на офіційному сайті Національної академії аграрних наук України.
Визнано протиправним та скасовано наказ Національної академії аграрних наук України від             09 грудня 2020 року № 449-к «Про призначення ОСОБА_1 на посаду директора Державного підприємства «Дослідне господарство «Аграрне» Інституту рослинництва ім. В.Я. Юр`єва Національної академії аграрних наук України».
3.          У поданій касаційній скарзі відповідач та третя особа ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, просять скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
4.          Ухвалами Верховного Суду від 16 серпня 2021 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами. 
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
5.          Судами попередніх інстанцій установлено, що наказом президента Національної академії аграрних наук України від 09 вересня 2020 року № 338-к оголошено відкритий конкурсний відбір на посаду директора Державного підприємства «Дослідне господарство «Аграрне» Інституту рослинництва ім. В.Я. Юр`єва Національної академії аграрних наук України» (далі - ДП «ДГ «Аграрне», НААН). Зобов`язано постійно діючій конкурсній комісії (наказ № 436-к від 17 грудня 2019 року) забезпечити проведення конкурсу відповідно до постанови Президії НААН «Про затвердження Порядку проведення конкурсного відбору керівників державних підприємств, установ та організацій мережі НААН» від 23 квітня 2019 року (Протокол № 6), провести перше засідання не пізніше 18 вересня 2020 року, забезпечити приймання заяв від претендентів на посаду директора до 09 жовтня 2020 року за місцезнаходженням НААН України - м. Київ, вул. Михайла Омеляновича-Павленка, 9; конкурсний відбір на посаду директора розпочати 29 жовтня 2020 року о 10.00 за місцезнаходженням НААН України.
6. На засіданні конкурсної комісії, яке відбулося 10 вересня 2020 року (протокол № 1), було затверджено кваліфікаційні вимоги до посади директора ДП «ДГ «Аграрне» та затверджено текст оголошення конкурсу. 
7. 10 вересня 2020 року на сайті НААН розміщено оголошення про конкурс на заміщення вакантної посади директора ДП «ДГ «Аграрне» та вказано дату початку проведення конкурсного відбору - 29 жовтня 2020 року.
8. 13 листопада 2020 року на сайті НААН розміщено оголошення про те, що засідання конкурсної комісії відбудеться 19 листопада 2020 року о 10.00 год., а 07 грудня 2020 року - оголошення про проведення засідання конкурсної комісії 09 грудня 2020 року.  
9. Відповідно до протоколу № 2 засідання конкурсної комісії, що відбулося 09 грудня 2020 року, вирішено допустити до конкурсного відбору як учасників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . Засідання конкурсної комісії по заслуховуванню пропозицій учасників конкурсу провести 09 грудня 2020 року о 10.15 хв.        
10. 09 грудня 2020 року відбулося засідання конкурсної комісії (протокол № 3), на якому заслухано конкурсні пропозиції учасників та вирішено вважати переможцем конкурсу ОСОБА_1 , рекомендувати Президенту НААН призначити ОСОБА_1 на посаду директора державного підприємства.
11. Наказом в.о. президента НААН від 09 грудня 2020 року №449-к призначено ОСОБА_1 на посаду директора ДП «ДГ «Аграрне» з 10 грудня 2020 року. Підставою цього наказу був контракт від 09 грудня 2020 року; протокол № 3 засідання конкурсної комісії.
12.          Вважаючи рішення конкурсної комісії щодо визначення переможцем конкурсу ОСОБА_1 , оформлене протоколом № 3 від 09 грудня 2020 року, а також наказ про призначення на посаду директора ОСОБА_1 протиправними та такими, що порушують його права та інтереси, позивач звернувся з вказаним позовом до суду.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
13.          Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що конкурсний відбір на заміщення вакантної посади директора проведений з порушенням постанови Кабінету Міністрів України від    03 вересня 2008 року № 777 «Про проведення конкурсного відбору керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки» (далі - Постанова № 777), постанови Президії НААН України № 06/04 від 23 квітня 2019 року «Про затвердження Порядку проведення конкурсного відбору керівників державних підприємств, установ та організацій мережі НААН України» (далі - Порядок № 06/04), постанови Кабінету Міністрів України від 13 жовтня 2013 року № 818 «Про затвердження Порядку погодження з Головою Ради міністрів Автономної Республіки Крим, головами місцевих державних адміністрацій призначення на посади та звільнення з посад керівників підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління міністерств, інших центральних органів виконавчої влади» (далі - Постанова № 818), тобто відповідачем було порушено порядок підготовки до конкурсного відбору. 
14.          Так, засідання комісії з розгляду заяв претендентів і доданих до них документів мало відбутися 29 жовтня 2020 року, проте відбулося 09 грудня 2020 року, тобто поза межами встановленого наказом № 338-к від 09 вересня 2020 року строку. До матеріалів справи не додано доказів, які б свідчили про неможливість виконання комісією наказу в частині початку конкурсного відбору, а також про прийняття рішення про відкладення (перенесення) на іншу дату початку конкурсного відбору.
15. Всупереч рішенню комісії, оформленому протоколом № 3 від 09 грудня 2020 року, яким рекомендовано президенту НААН призначити ОСОБА_1 на посаду директора, таке призначення було здійснено в.о. президента НААН. Доказів наявності у в.о. президента повноважень на вчинення відповідних дій відповідачами не було надано.
16. Враховуючи те, що конкурс відбувся 09 грудня 2020 року, а 10 грудня 2020 року до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців внесено запис про керівника підприємства ОСОБА_1 , пропозиції щодо погодження такого призначення з місцевою державною адміністрацією не було, що є порушенням вимог пункту 2 Постанови № 818.
17. З дослідженого рішення комісії, оформленого протоколом № 3 від 09 грудня 2020 року, суд не вбачав з яких підстав вона дійшла висновку про визнання переможцем конкурсу саме ОСОБА_1 , у прийнятому рішенні не визначено підстав відхилення пропозиції позивача та відповідно визнання найкращою пропозицією іншого учасника, враховуючи що на попередньому засіданні конкурсної комісії 08 вересня 2020 року проти кандидатури ОСОБА_1 проголосували всі присутні члени комісії.
18. Всупереч Порядку № 06/04 комісію для конкурсного відбору не було утворено, а фактично залишилися члени минулої комісії, склад якої, як зазначав відповідач, затверджено наказом № 436-к від 17 грудня 2019 року та викладено у Додатку № 1 до нього. У той же час такий додаток відсутній в матеріалах справи та відповідачем не був наданий. Утворена комісія не є постійно діючою, а тому, у розумінні пункту 3 Порядку, при оголошенні проведення конкурсу має створюватися саме нова комісія, чого відповідачем не було зроблено. Фактично НААН не утворила нову комісію для конкурсного відбору.
19. Відносно претендента ОСОБА_1 , якого було визнано переможцем, комісією не було враховано інформації щодо відсутності (наявності) не знятої або не погашеної в установленому законом порядку судимості, заборони займати відповідні посади або займатися певними видами діяльності, що відповідно до пункту 14 Постанови № 777 є безумовною підставою для недопущення цього претендента до участі в конкурсі.
20. Суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, також вказував на відхилення доводів відповідача про відкладення початку конкурсного відбору внаслідок продовження карантинних заходів у зв`язку з поширенням на території України гострої респіраторної хвороби covid-19, в результаті чого було порушено 30-денний термін, з огляду на відсутність відповідних доказів.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ 
21. Представник відповідача НААН у касаційній скарзі вказував на те, що зі змісту пункту 3 Постанови № 777 вбачається, що НААН надано право створювати за власним вибором як постійно діючі комісії для проведення конкурсного відбору керівників підприємств, так і комісії для конкурсного відбору керівників окремих підприємств. Так, наказом НААН від 17 грудня 2019 року № 436-к створено постійно діючу конкурсну комісію з проведення конкурсного відбору керівників державних підприємств, установ та організацій мережі НААН. 
22.          Відповідно до пунктів 2 та 3 Постанови № 777 підставою для оголошення конкурсного відбору керівника підприємства є рішення (наказ) уповноваженого органу, а склад комісії затверджується відповідним актом суб`єкта управління. Отже, підставою для проведення конкурсного відбору керівника ДП «ДГ «Аграрне» був наказ НААН від 09 вересня 2020 року № 338-к, а склад комісії визначено наказом НААН від 17 грудня 2019 року № 436-к.
23.          Виходячи зі змісту пункту 14 Порядку № 06/04 комісія приймає рішення про недопуск претендента до участі у конкурсному відборі у випадку наявності документу яким підтверджується, що у претендента наявна або непогашена судимість або є заборона займати відповідні посади або займатися певними видами діяльності. Документи, які б підтверджували наявність у ОСОБА_1 та інших претендентів таких заборон, у конкурсної комісії були відсутні.
24.          Висновок суду апеляційної інстанції про те, що Порядок № 06/04 за сферою дії є спеціальним порядком, який врегульовує спірні правовідносини по відношенню до загального Порядку № 777, є безпідставним та суперечить висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 08 квітня 2020 року у справі № 826/25373/15. Враховуючи це Порядок № 06/04 не є спеціальним порядком який регулює спірні правовідносини по відношенню до Постанови № 777.
25. Скаржник вказує про помилковість висновку щодо початку перебігу 30-денного строку конкурсного відбору керівника ДП «ДГ «Аграрне» з 29 жовтня 2020 року, посилаючись на позицію Верховного Суду у постанові від 29 жовтня 2019 року у справі № 815/5814/15.
26. Також звертає увагу на позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 08 квітня 2020 року у справі № 826/25373/15, щодо дискреційних повноважень органу який наділений правом приймати рішення за власним вибором. Пункт 17 Постанови № 777 не містить положення, відповідно до якого кожний з членів комісії під час голосування повинен обґрунтувати свій вибір, рішення приймається більшістю голосів. 
27. Щодо твердження судів про відсутність у в.о. президента НААН повноважень щодо підписання наказу про призначення на посаду директора, звертає увагу на неврахування позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 20 квітня 2021 року у справі № 817/1269/17, де вказано про принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі який полягає насамперед у активній ролі суду при розгляді справи; в адміністративному процесі, на відміну від суто змагального процесу, де суд оперує, в першу чергу тим, на що посилаються сторони, мають бути повністю встановлені обставини справи, щоб суд ухвалив справедливе та об`єктивне рішення; принцип офіційності, зокрема, виявляється у тому, що суд визначає обставини, які необхідно встановити для вирішення спору, а також з`ясовує, якими доказами сторони можуть обґрунтувати свої доводи чи заперечення щодо цих обставин; у разі необхідності суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, доповнити чи пояснити певні обставини, а також надати суду додаткові докази. Відповідно до статуту НААН та наказу від 30 листопада 2020 року № 489-К на період перебування президента НААН на лікарняному, в.о. президента було покладено на віце-президента ОСОБА_6 .
28. Суди у обґрунтування свого висновку безпідставно застосували положення постанови Кабінету Міністрів України від 09 жовтня 2013 року № 818 та пункту 19 Постанови № 777 з огляду на те, що їх положення не застосовуються при проведенні конкурсу на посаду керівника ДП «ДГ «Аграрне».
29. Скасовуючи наказ від 09 грудня 2020 року №449-к суди першої та апеляційної інстанцій не врахували, що між ОСОБА_1 та НААН склалися трудові відносини, які виключають розгляд спору в цій частині в рамках адміністративного судочинства і повинен розглядатися за правилами цивільного судочинства. Посилався на неврахування правової позиції Верховного Суду у постанові від 31 травня 2021 року у справі № 640/9293/19.
30. Касаційна скарга третьої особи ОСОБА_1 містить аналогічні обґрунтування касаційної скарги.
31. Відзиви на касаційні скарги від інших учасників справи не було надіслано.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
32.          Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених  статтею 341 кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.
33. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
34. Спір у справі, що розглядається, стосується правомірності рішення про визначення переможця конкурсного відбору на посаду директора ДП «ДГ «Аграрне».
35.          Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить з наступного.
36.          Постановою № 777 визначено процедуру конкурсного відбору керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки у разі прийняття міністерством, Фондом державного майна, іншим органом, що здійснює управління об`єктами державної власності, державним господарським об`єднанням, державною холдинговою компанією, іншою державною господарською організацією рішення про необхідність проведення такого відбору, а також процедуру конкурсного відбору керівника підприємства, що має стратегічне значення для економіки та безпеки держави і вартість активів якого за даними останньої фінансової звітності або річний розмір чистого доходу якого перевищує 200 млн. гривень, та керівника особливо важливого для економіки підприємства (підприємства, вартість активів якого за даними останньої фінансової звітності перевищує 2 млрд. гривень або річний розмір чистого доходу якого перевищує 1,5 млрд. гривень).
37.          На виконання Постанови № 777 Президією НААН затверджено Порядок проведення конкурсного відбору керівників державних підприємств, установ та організацій мережі НААН України.
38.          Постанова № 777 визначає процедуру конкурсного відбору керівників суб`єктів господарювання державного сектору економіки, а також процедуру конкурсного відбору керівника підприємства, що має стратегічне значення для економіки та безпеки держави, у той час як Порядок № 06/04 визначає процедуру конкурсного відбору лише керівників державних підприємств, установ та організацій мережі НААН України. 
39.          У обґрунтування касаційних скарг було посилання на неврахування апеляційним судом висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 08 квітня 2020 року у справі №826/25373/15, відповідно до якого правило, яке використовується для подолання ієрархічних колізій, є таким: у разі суперечності застосовуються норми, що закріплюються в нормативно-правових актах, які мають більш високу юридичну силу. А тому висновок апеляційного суду про те, що Порядок №06/04 за сферою дії є спеціальним порядком, що врегульовує спірні правовідносини по відношенню до загального Порядку № 777, є безпідставним. 
40.          З цього приводу слід зазначити що Постанова № 777 та Порядок № 06/04 не суперечать один одному. Порядок № 06/04 доповнює та деталізує проведення конкурсного відбору з урахуванням специфіки діяльності суб`єкта господарювання. Так, наприклад, у пункті 14 Порядку № 06/04 доповнено підставу недопуску претендента до участі в конкурсному відборі у разі наявності у нього не знятої або не погашеної в установленому законом порядку судимості, заборони займати відповідні посади або займатися певними видами діяльності. 
41.          Відповідно до пункту 3 Постанови №777 для проведення конкурсного відбору керівників підприємств, крім керівників особливо важливих для економіки підприємств, суб`єкт управління утворює постійно діючу комісію або комісії для конкурсного відбору керівників окремих підприємств. Склад комісії затверджується відповідним актом суб`єкта управління.
42.          Відповідно до пункту 3 Порядку № 06/04 для проведення конкурсного відбору керівників підприємств НААН утворює комісію для конкурсного відбору з фахівців апарату Президії НААН.   
43.          08 вересня 2020 року відбувалося засідання конкурсної комісії на посаду директора ДП «ДГ «Аграрне», за наслідками якого рекомендовано повторне проведення конкурсу у зв`язку з тим, що за результатами конкурсу жодна з поданих конкурсних пропозицій не визнана найкращою. Склад конкурсної комісії 08 вересня та 09 грудня 2020 року був одинаковим, тобто відповідач не створив новий склад комісії у порушення вимог пункту 3 Порядку № 06/04.
44.          Касатори обґрунтовували доводи касаційних скарг у цій частині тим, що наказом президента НААН від 17 грудня 2019 року № 436-к створено постійно діючу конкурсну комісію з проведення конкурсного відбору керівників державних підприємств, установ та організацій мережі НААН України, у складі згідно з додатком  № 1. Таким чином було створено постійно діючу конкурсну комісію НААН, яка, на їх думку, вправі проводити засідання на постійній основі.
45.          У той же час, як встановлено судами, матеріали справи не містять необхідного додатку №1  до наказу № 436-к, відповідно відсутня можливість перевірити склад комісії. Відповідач на виконання ухвали суду першої інстанції про витребування доказів їх не надав, тобто не вжив необхідних та можливих заходів щодо надання усіх витребуваних судом документів для підтвердження правомірності оскаржуваних рішень. У той же час відповідачем було надано додаток № 2 до наказу № 436-к. 
46.          Частиною другою статті 44 КАС України встановлено, що учасники справи зобов`язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
47.          Таким чином, висновок судів про порушення вимог пункту 3 Порядку № 06/04 щодо утворення нового складу комісії для конкурсного відбору на посаду директора ДП «ДГ «Аграрне», є правомірним. 
48.          У наказі президента НААН від 09 вересня 2020 року № 338-к вказано про забезпечення проведення конкурсу постійно діючою конкурсною комісією. У той же час, як було вказано, відповідач не надав підтверджуючих доказів створення такої комісії відповідно до додатку № 1 до наказу № 436-к від 17 грудня 2019 року.  
49.          Пунктом 6 Постанови № 777 та пунктом 7 Порядку № 06/04 визначено, що тривалість конкурсного відбору не може перевищувати 30 календарних днів. Початком відбору вважається дата, на яку призначено засідання комісії з розгляду поданих претендентами документів та пропозицій.
50.          Відповідно до пункту 7 Постанови № 777 конкурсний відбір вважається таким, що закінчився, з дня ухвалення комісією рішення про затвердження його результатів.
51.          Підставою для проведення конкурсного відбору на посаду директора ДП «ДГ «Аграрне» є наказ президента НААН від 09 вересня 2020 року № 338-к, у якому зобов`язано конкурсний відбір розпочати 29 жовтня 2020 року (пункт 5 наказу). 
52.          10 вересня 2020 року було опубліковано оголошення про конкурс на заміщення вакантної посади директора, в якому зазначено, що заяви та конкурсні пропозиції приймаються у строк до    09 жовтня 2020 року. 
53.          У той же час, розгляд документів, поданих претендентами на посаду директора ДП «ДГ «Аграрне», та прийняття рішення про допуск претендентів до конкурсного відбору, як і заслуховування конкурсних пропозицій та прийняття рішення про визначення переможця, відбулося 09 грудня 2020 року. Тобто з порушенням встановленої тривалості конкурсного відбору.
54.          Посилання відповідачів на те, що початок конкурсного відбору відкладався внаслідок продовження постановою Кабінету Міністрів України від 13 жовтня 2020 року № 956 карантинних заходів у зв`язку з поширенням на території України гострої респіраторної хвороби covid-19, було правомірно не взято до уваги судами першої та апеляційної інстанцій з огляду на відсутність відповідних доказів такого відкладення, зокрема протоколів засідання конкурсної комісії зприводу відкладення конкурсного відбору з огляду на епідеміологічну ситуацію в країні, поважність причини неможливості проведення конкурсу.
55.          Посилання у касаційних скаргах на неврахування апеляційним судом позиції Верховного Суду, викладеної у пунктах 47, 48 постанови від 29 жовтня 2019 року у справі № 815/5814/15, є помилковим, зокрема, у зв`язку з тим, що рішенням не вирішено спір по суті, а скасовано рішення суду апеляційної інстанції та направлено справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції з огляду на наявність неповноти встановлення обставин справи. Відтак, постанова не містить висновків щодо правомірності застосування норм матеріального права. У процитованому пункті 48 постанови вказано, що початком конкурсного відбору може бути зазначення відповідної дати чи вчинення дії як то створення Комісії, прийняття наказу або публікація оголошення про проведення конкурсу. 
56.          У розглядуваному випадку відповідачем було зазначено відповідну дату - 29 жовтня 2020 року, що сторонами не оскаржується.
57.          Відповідно до пункту 17 Постанови № 777 комісія розглядає на закритому засіданні документи та конкурсні пропозиції, подані учасниками конкурсного відбору та враховує відповідність учасників встановленим вимогам. За рішенням комісії на її засіданні під час заслуховування учасників конкурсного відбору, можуть бути присутніми представники засобів масової інформації та громадськості за умови згоди всіх учасників конкурсного відбору. Переможцем конкурсного відбору визнається учасник, який за результатами розгляду документів, конкурсної пропозиції та співбесіди у формі усного опитування визнаний комісією найкращим на підставі результатів оцінювання учасників за затвердженими критеріями шляхом голосування членів комісії.
58.          Пунктом 18 Порядку № 06/04 визначено, що комісія заслуховує на закритому засіданні конкурсну пропозицію учасника конкурсного відбору та враховує відповідність учасника та його конкурсної пропозиції встановленим вимогам. Переможцем конкурсного відбору визнається учасник, пропозиція якого визнана комісією найкращою.
59.          Пунктом 5 Постанови № 777 визначено, що рішення комісії приймається більшістю голосів присутніх на засіданні її членів і оформляється протоколом. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос головуючого на засіданні комісії.
60.          09 грудня 2020 року на засіданні конкурсної комісії було заслухано конкурсні пропозиції учасників ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_7 , ОСОБА_1 , ОСОБА_4 . Проте у протоколі засідання конкурсної комісії відсутні підстави для висновку про визнання конкурсної пропозиції ОСОБА_1 найкращою, за якими характеристиками ОСОБА_1 мав переваги перед іншими учасниками, зокрема позивачем, не визначено підстав відхилення пропозиції позивача, відсутнє будь-яке мотивування та обґрунтування прийнятого рішення. 
61.          Також суди попередніх інстанцій обґрунтовано взяли до уваги той факт, що під час засідання конкурсної комісії 08 вересня 2020 року всі присутні члени комісії проголосували проти кандидатури ОСОБА_1 , на відміну від засідання комісії 09 грудня 2020 року.   
62.          У обґрунтування касаційних скарг в частині правомірності рішення конкурсної комісії яке приймається більшістю голосів без необхідності обґрунтування кожним членом комісії свого вибору, скаржники посилалися на дискреційні повноваження органу, який наділений правом приймати рішення за власним вибором, та звертали увагу на постанову Верховного Суду від 08 квітня 2020 року у справі № 826/25373/15.
63.          З цього приводу слід зазначити що Верховним Судом вже неодноразово було висловлено правову позицію, відповідно до якої адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень, не ставить своїм завданням підміняти компетентні національні органи.  У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку. 
64.          Обсяг дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура проведення конкурсу та голосування членів комісії за кандидатів і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли обирала переможця серед кандидатів на посаду директора, тобто які мотиви ухваленого рішення. 
65.          Таким чином, незважаючи на те, що відповідачу надано право приймати рішення на власний розсуд, за власним вибором, таке рішення має бути вмотивованим, а вчинені дії зрозумілими для інших учасників спірних відносин.  
66.          Рішення комісії є підставою для укладення протягом двох тижнів контракту між суб`єктом управління та переможцем конкурсного відбору (пункт 18 Постанови № 777).
67.          Відповідно до пункту 19 Порядку № 06/04 рішення комісії є підставою для укладення контракту між Президентом НААН та переможцем конкурсного відбору. Контракт укладається на строк від одного до п`яти років. 
68.          09 грудня 2020 року з переможцем конкуру на посаду директора ДП «ДГ «Аграрне» ОСОБА_1 було укладено контракт, який у подальшому також став підставою для наказу в.о. президента НААН про призначення ОСОБА_1 на посаду директора підприємства з 10 грудня 2020 року.
69.          Суди першої та апеляційної інстанцій у оскаржуваних рішеннях обґрунтовано виходили з того, що всупереч рішенню конкурсної комісії від 09 грудня 2020 року ОСОБА_1 призначений на посаду в.о. президента НААН, а не президентом НААН.
70.          У касаційних скаргах зверталася увага на порушення судами принципу офіційного з`ясування всіх обставин у адміністративній справі, зокрема в частині того, що виконання обов`язків президента НААН України було покладено на віце-президента НААН ОСОБА_6 відповідно до наказу № 489-к від 30 листопада 2020 року.
71.          Проте сторони не посилалися під час розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій на таку обставину, а відповідно до вимог частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
72.          Ухвалою суду першої інстанції від 27 січня 2021 року було зобов`язано НААН надати для залучення до матеріалів справи належним чином засвідчені копії, зокрема, матеріалів справи щодо конкурсного відбору на посаду директора ДП «ДГ «Аграрне»; наказ про призначення ОСОБА_1 на посаду директора. Тобто судом було вчинено процесуальні дії для повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи. 
73.          У той же час відповідно до частини першої статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Відповідач мав процесуальну можливість у обґрунтування правомірності своїх дій надати підтверджуючі відповідні докази як в суді першої, так і апеляційної інстанцій, проте цього не зробив.  
74.          З огляду на встановлені в справі обставини і правове регулювання спірних правовідносин, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про допущення НААН суттєвих процедурних порушень під час проведення спірного конкурсу на вакантну посаду директора ДП «ДГ «Аграрне», в результаті чого прийняте такою комісією рішення підлягає скасуванню.
75.          Доводи касаційних скарг висновки судів першої та апеляційної інстанцій не спростовують і зводяться до переоцінки фактичних обставин справи. Також слід звернути увагу що більшість доводів касаційних скарг вже були враховані під час розгляду апеляційних скарг та на них надано обґрунтовану відповідь.  
76.          Також слід зазначити про те, що 24 листопада 2021 року Верховним Судом було розглянуто касаційні скарги НААН та ОСОБА_1 у адміністративній справі № 520/126/21 за позовом ОСОБА_3 до НААН України, конкурсної комісії на посаду директора ДП «ДГ «Аграрне» про визнання протиправними та скасування рішень. За результатами їх розгляду Верховний Суд вважав правильними висновки судів про визнання протиправним та скасування рішення конкурсної комісії, оформлене протоколом № 3 від 09 грудня 2020 року, а також наказу НААН від 09 грудня 2020 року № 448-к «Про увільнення від виконання обов`язків» який видано на підставі вищевказаного рішення конкурсної комісії. Підстави звернення до суду з позовом та касаційними скаргами були аналогічними, що і у справі № 520/373/21, що розглядається.
77.          Водночас, наказ по призначення на посаду працівника за своєю суттю є актом ненормативного характеру який вичерпує свою дію фактом його виконання, початком виконання посадових обов`язків призначеною особою, а тому у зв`язку з задоволенням позовних вимог в частині скасування результатів конкурсу, оформлених протоколом № 3 від 09 грудня 2020 року, в силу положень пункту 6 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу. Таким чином,  позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу НААН України від 09 грудня 2020 року № 449-к «Про призначення ОСОБА_1 » не підлягає задоволенню.
78.          Відповідно до частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.     
79.          Таким чином, в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу НААН України від 09 грудня 2020 року № 449-к "Про призначення ОСОБА_1 " судові рішення підлягають скасуванню із поставленням у цій частині нового рішення.
80.          В іншій частині позовних вимог рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають залишенню без змін. 
Керуючись статтями 341, 345, 352, 356 КАС України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційні скарги Національної академії аграрних наук України та ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24 березня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 07 липня 2021 року в справі № 520/373/21 в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу в.о. президента Національної академії аграрних наук України від 09 грудня 2020 року № 449-к «Про призначення ОСОБА_1 » - скасувати та ухвалити в цій частині нову постанову про відмову у задоволенні позовної вимоги.
В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24 березня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 07 липня 2021 року у справі №520/373/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак
Н.М. Мартинюк 
В.М. Соколов,
Судді Верховного Суду