ОКРЕМА ДУМКА
судді Кібенко О.Р.

17 червня 2022 року 
м. Київ

cправа №  913/14/21 

1.Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду (далі - Об`єднана палата), розглянувши касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Білолуцьк-Агро" (далі - ТОВ "Білолуцьк-Агро") на рішення Господарського суду Луганської області від 12.05.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 18.08.2021 у справі №913/14/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сателлит" (далі - ТОВ "Сателлит") до ТОВ "Білолуцьк-Агро" про стягнення 1 162 016,55 грн та за зустрічним позовом ТОВ "Білолуцьк-Агро" до ТОВ "Сателлит" про стягнення 61 918,39 грн, вирішив повернути справу відповідній колегії Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для розгляду.
2.Не можу погодитися з постановленою ухвалою, вважаю, що Об`єднана палата, керуючись статтями 302, 303 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК), мала розглянути касаційну скаргу ТОВ "Білолуцьк-Агро" по суті, а не повертати справу на розгляд колегії суддів суто з формальних підстав. 
3.Мій висновок зроблено з таких міркувань.
Можливість повернення справи на розгляд колегії суддів не передбачена ГПК 
4.Частиною 2 ст.302 ГПК передбачено, що суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.
5.Підставою для такої передачі визначено, фактично, наявність обгрунтованого в ухвалі переконання відповідної колегії суддів, що такий відступ є необхідним. 
6.ГПК не передбачає такої процесуальної дії як повернення Об`єднаною палатою справи на розгляд колегії суддів. 
7.Колегія, яка передає справу на розгляд Об`єднаної палати, не може детально висловитися щодо суті спору, адже це може призвести до випадку, за якого вона висловила свою думку (фактично вирішила спір у справі) не шляхом ухвалення постанови, а в ухвалі про передачу справи на розгляд Об`єднаної палати. Відтак практика складається таким чином, що колегія позбавлена можливості прямо сформулювати "бажаний" результат відступу, адже це може призвести до фактичного вирішення нею справи по суті, через те, що питання, яке вона ставить, є ключовим (суддя не може висловлювати свою думку до ухвалення рішення у справі). Таке висловлювання може стати підставою як для відводів, так і для самовідводів суддів.
8.Відсутність підстав для відступу від правової позиції не означає відсутність підстав для передачі справи на розгляд Об`єднаної палати. Тому за наявності ухвали, у якій стверджується про намір колегії відступити від правової позиції  - Об`єднана палата є судом, встановленим законом. Про відсутність підстав для відступу не може бути зазначено в ухвалі про повернення, такий висновок може міститися виключно у постанові. 
9.Вважаю, що належним чином проаналізувати та визначити подібність чи неподібність обставин двох чи декількох  справ, наявність чи відсутність підстав для відступу від правового висновку Верховного Суду можливо лише в процесі розгляду справи по суті. 
10.Тому наявність або відсутність підстав для відступу від правових висновків Верховного Суду мають встановлюватися Об`єднаною палатою безпосередньо під час розгляду касаційної скарги по суті та викладатися у судовому рішенні (постанові Верховного Суду), ухваленому за результатами розгляду такої скарги, а не в ухвалі про повернення справи на розгляд колегії. 
Наявність суперечливих правових висновків Верховного Суду у подібній категорії справ (відсутність єдності) 
11.В ухвалі про передачу цієї справи на розгляд Об`єднаної палати зазначалось про необхідність відступу від висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 17.08.2021 у справі №913/18/21 щодо застосування ст.614 ЦК. Також колегія суддів посилалась на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 25.11.2021 у справі №905/55/21. 
12.При цьому під час підготовки до розгляду цієї справи я з`ясувала, що Верховний Суд ухвалив постанови у інших справах з подібними правовідносинами, зокрема, це постанови від 01.02.2022 у справі №920/1326/20, від 23.02.2022 у справі №922/2897/21, від 25.01.2022 у справі №904/3886/21, від 30.05.2022 у справі №922/2475/21. Також на цей час на розгляді Верховного Суду перебуває справа 904/5328/21. 
13.Правовідносини у всіх перелічених вище справах, так само як і у справі, що переглядається, є подібними значною мірою. Так, усі вони стосуються стягнення штрафу з постачальника сільськогосподарської продукції (насіння) у зв`язку із порушенням умов відповідних договорів постачання. При цьому у всіх цих справах неможливість виконання постачальниками відповідних зобов`язань обґрунтовувалась практично ідентичними форс-мажорними обставинами - засухою (посухою) 2020 року (при цьому самі договори поставки укладались в період, коли обставини форс-мажору (засуха) фактично виникли). На підтвердження цієї обставини (засухи 2020 року) у справах №904/5328/21, №913/14/21, №913/18/21, №905/55/21, №904/3886/21 надані сертифікати Торгово-промислової палати (далі - ТПП). У справах №920/1326/20, №922/2897/21, №922/2475/21 обставини форс-мажору доводились за допомогою інших доказів та обґрунтувань. 
14.При цьому за наявності практично аналогічних обставин (фактично у всіх зазначених справах мова йде про одну і ту ж засуху 2020 року в Україні, виникнення якої було підставою стверджувати, що настали обставини форс-мажору для сільгоспвиробників, які вирощували соняшник), Верховний Суд ухвалив рішення, у яких дійшов протилежних висновків, які, на мою думку, не були зумовлені різницею в обставинах цих справ чи наданими сторонами доказами.
15.Підтримую думку колегії суддів,  висловлену в ухвалі від 22.11.2021 у цій справі, відносно наявності суперечливих висновків Верхвоного Суду при застосуванні ст. 614 Цивільного кодексу України відносино форс-мажорих обставин (засухи), зокрема, щодо таких питань: 
-засуха є форс-мажорною обставиною чи звичайним (прогнозованим) підприємницьким ризиком; 
-чи може сторона доводити наявність форс-мажору за відсутності сертифіката ТПП;
-чи є беззаперечним свідченням наявності форс-мажорних обставин сертифікат ТПП, включно зі встановленим ним строком, чи суд має дослідити інші докази і встановити інші обставини, які входять до предмету доказування у цій категорії справ (наприклад, довідки гідрометеослужби);
-чи є таким доказом сертифікат, отриманий від ТПП набагато пізніше, аніж період існування форс-мажорних обставин (через півроку, рік); 
-чи можуть вважатися форс-мажором обставини, які вже існували на дату укладення договору (тобто сторона знала про їх наявність);
-чи впливає наявність у власності відповідача врожаю іншої якості на встановлення обставин форс-мажору;
-чи впливає факт продажу врожаю відповідачем іншим особам у період поставки позивачеві на наявність обставин форс-мажору. 
16.Відповідно, наразі залишається правова невизначеність, зокрема, при вирішенні справ, які стосуються притягнення постачальника сільськогосподарської продукції до відповідальності (стягнення штрафних санкцій та збитків) у зв`язку з тим, що він не зміг виконати умови договору поставки через засуху. 
17.Одним з елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці є допустимим за умови передбачуваності застосування правових норм, які встановлюють такі обмеження. Тобто обмеження будь-якого права має базуватися на критеріях, які дадуть змогу передбачити юридичні наслідки своєї поведінки (п.3.1 рішення Конституційного Суду України від 29.06.2010 №17-рп/2010). 
18.Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголошував, що процесуальні норми створюються для забезпечення належного відправлення правосуддя та дотримання принципу юридичної визначеності, сторони провадження повинні мати право очікувати застосування вищезазначених норм. Принцип юридичної визначеності застосовується не тільки щодо сторін провадження, а й до національних судів (п.47 рішення "Дія-97" проти України", заява №19164/04). 
19.Принцип правової визначеності вимагає, щоб при остаточному вирішенні справи судами їхні рішення не викликали сумнівів (п.61 рішення ЄСПЛ у справі "Брумареску проти Румунії" (Brumгrescu v. Romania), заява №28342/95). Якщо конфліктна практика розвивається в межах одного з найвищих судових органів країни, цей суд сам стає джерелом правової невизначеності, тим самим підриває принцип правової визначеності та послаблює довіру громадськості до судової системи (п.123 рішення у справі "Парафія греко-католицької церкви в м. Люпені та інші проти Румунії" (Greek-Catholic Parish of Lupeni and Others v. Romania), заява №76943/11).
20.Відповідно до зазначеного та для забезпечення принципу правової визначеності, Об`єднана палата повинна була продовжити розгляд цієї справи по суті та ухвалити остаточне рішення.
Щодо розумного строку розгляду 
21.Багаторазова передача справи між Об`єднаною палатою та колегією суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду не сприяє дотриманню принципу розумності строків розгляду справи і процесуальної економії. Спершу справа була призначена до розгляду Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду (ухвала від 22.11.2021), потім була передана на розгляд Об`єднаної палати (ухвала від 20.01.2022) та прийнята Об`єднаною палатою до розгляду (ухвала від 16.02.2022), після чого справа була повернута Об`єднаною палатою для продовження її розгляду Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду (ухвала від 17.06.2022). 
22.При цьому тривале перебування справи на розгляді Об`єднаної палати не мало наслідком досягнення основної мети, встановленої, зокрема, ч.2 ст.302 ГПК та визначеної колегією суддів в ухвалі про передачу, - досягнення правової визначеності та єдності судової практики. 
Окрему думку складено відповідно до ч.3 ст.34 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя                                                                                 О. Кібенко