ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 серпня 2022 року
м. Київ
справа № 640/7928/17
провадження № 51-3413км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
у режимі відеокоференції                                   
захисників                                       ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Харківського апеляційного суду від 22 квітня 2021 року, постановлену у кримінальному провадженні стосовно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Донецька, без постійного місця проживання та реєстрації, раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Ворошиловського районного суду Донецької області від 01 лютого 2010 року за частиною 2 статті 187 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, звільненого у зв`язку із відбуттям покарання 03 березня 2016 року,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 27, частиною 2 статті 15, пунктів 6, 11, 12, частини 2 статті 115, частини 1 статті 263 КК;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Шахтарська Донецької області, жителя цього АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Шахтарського міськрайонного суду Донецької області від 23 листопада 2007 року за частиною 4 статті 186, статтею 304, частиною 1 статті 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років, звільненого у зв`язку із відбуттям покарання 22 січня 2016 року,   
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 27, частини 2 статті 15, пунктів 6, 11, 12, частини 2 статті 115, частини 1 статті 263 КК.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Київського районного суду міста Харкова від 19 березня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 263, частиною 4 статті 296 КК, та призначено йому покарання: за частиною 1 статті 263 КК – у виді позбавлення волі на строк 5 років; за частиною 4 статті 296 КК – у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 263, частиною 4 статті 296 КК, та призначено йому покарання: за частиною 1 статті 263 КК – у виді позбавлення волі на строк 5 років; за частиною 4 статті 296 КК – у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
За вироком суду ОСОБА_8 22 листопада 2016 року о 20 год 30 хв, перебуваючи в автомобілі марки «Opel Omega», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , біля будинку №5/7 на вулиці Гаршина у місті Харкові незаконно, не маючи на те передбаченого законом дозволу, отримав у не встановленої особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вогнепальну зброю – автомат системи Калашникова «АКМ», калібру 7,62 мм, № НОМЕР_2 , виготовлений заводським способом та придатний для здійснення пострілів (при укомплектуванні штатним магазином), чим незаконно придбав вогнепальну зброю, з метою полякати ОСОБА_10 .
Також ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 та не встановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, цього ж дня у вечірній час (точний період проміжку часу не встановлений), на автомобілі марки «Opel Omega», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , незаконно, не маючи на те передбаченого законом дозволу, зберігали та перевозили у місті Харкові вогнепальну зброю – автомат системи Калашникова «АКМС», калібру 7,62 мм, № НОМЕР_3 та автомат системи Калашникова «АКМ», калібру 7,62 мм, № НОМЕР_2 , 1963 року випуску, в укомплектуванні з глушником шуму звуку пострілів та оптичним прицілом, виготовлені заводським способом та придатні для здійснення пострілів (при укомплектуванні штатними магазинами), а також пістолет системи Токарева («ТТ»), калібру 7,62 мм, № НОМЕР_4 , придатний для стрільби в самозарядному режимі.
Крім того, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , маючи намір вчинити хуліганські дії, які грубо порушують громадський порядок та демонструють явну неповагу до суспільства, із особливою зухвалістю та застосуванням вогнепальної зброї, з метою полякати ОСОБА_10 , 22 листопада 2016 року о 23 год разом з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, прибули на автомобілі «Opel Omega», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 до будинку АДРЕСА_2 .
Після чого з метою залякати ОСОБА_10 , дочекавшись поки останній вийде з під`їзду, ОСОБА_8 , отримавши вогнепальну зброю від невстановленої слідством особи, здійснив холостими патронами не менше 3 пострілів з бойової вогнепальної зброї – автомата системи Калашникова «АКС» калібру 7,62 мм, № НОМЕР_2 , а невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, – не менше 7 пострілів з бойової вогнепальної зброї – автомата системи Калашникова «АКСМ» калібру 7,62 № ТР -999 в укомплектуванні з глушником шуму звуку пострілів та оптичним прицілом. Вказаними діями ОСОБА_10 були спричинені середньої тяжкості тілесні ушкодження.
У подальшому ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 та не встановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження на автомобілі «Opel Omega» незаконно, не маючи на те передбаченого законом дозволу, носили, зберігали та перевезли вищезазначену вогнепальну зброю до Шевченківського району міста Харкова, де заховали її шляхом затоплення в водоймі та закопування в ґрунті лісосмуги неподалеку від приватного будинку АДРЕСА_3 .
Крім того, ОСОБА_9 в грудні 2016 року точний час, місце не встановлені, незаконно, не маючи на те передбаченого законом дозволу придбав магазин до автомату системи АК, з патронами в кількості 18 штук, який в подальшому носив та зберігав у транспортному засобі марки «КІА CERATO», реєстраційний номерний знак НОМЕР_5 , власником якого є ОСОБА_11 , зареєстрований на тимчасово - окупованій території Донецької області, та яким керував ОСОБА_9 на підставі довіреності. 16 грудня 2016 року о 20 год 30 хв вищезазначені бойові припаси було виявлено та вилучено працівниками поліції.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 22 квітня 2021 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор не погоджується з ухвалою апеляційного суду, просить її скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного засудженим покарання тяжкості злочину та їх особам внаслідок м`якості.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор стверджує, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводів сторони обвинувачення про безпідставну перекваліфікацію дій ОСОБА_8 та  ОСОБА_9 з частини 2 статті 27, частини 2 статті 15, пунктів 6, 11, 12 частини 2 статті 115 КК на частину 4 статті 296 КК, не провів судового слідства у порядку частини 3 статті 404 КПК Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), чим допустив порушення засади безпосередності дослідження доказів. Також поза увагою апеляційного суду залишилися доводи апеляції про те, що в основу свого рішення місцевий суд поклав пояснення засуджених, надані ними під час судових дебатів, що свідчить про порушення кримінального процесуального закону, враховуючи, що від дачі показань у суді вони відмовилися. 
У результаті вищенаведеного, на думку скаржника, апеляційний суд дійшов необґрунтованого висновку про винуватість засуджених у вчиненні злочину, передбаченого частиною 4 статті 296 КК, мотивів прийнятого рішення в ухвалі не виклав, а тому ухвала цього суду вимогам статті 419 КПК не відповідає.
Окрім того, прокурор не погоджується із призначеним засудженим покаранням за частиною 1 статті 263 КК через його м`якість.  
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор наполягала на задоволенні касаційної скарги, стверджувала про необґрунтованість судового рішення, постановленого у справі стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у частинах, що стосуються їх підзахисних, інтереси яких вони представляють, вказували на відсутність підстав для скасування ухвали апеляційного суду, зазначали про вмотивованість висновків, викладених у ній.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, захисників, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків.
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновки про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та кваліфікацію їх дій за частиною 1 статті 263 КК, у апеляційному порядку не переглядалися та не оскаржуються у касаційній скарзі прокурора.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як слідує з приписів частини 2 статті 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати прийняття рішення по кожному із них.
Однак вищезазначених вимог апеляційним судом не дотримано.
У ході касаційного розгляду встановлено, що, не погоджуючись із обвинувальним вироком місцевого суду, сторона обвинувачення звернулася до апеляційного суду зі скаргою, в якій стверджувала про незаконність і необґрунтованість прийнятого місцевим судом рішення та наводила доводи на обґрунтування своєї позиції. 
Зокрема, прокурор у поданій ним апеляційній скарзі посилався на недопустимість покладення в основу рішення суду пояснень, які засуджені надали під час їх виступу у судових дебатах, враховуючи, що повідомлені ними обставини не були предметом розгляду та оцінки суду під час судового слідства.  
Цей довід залишився поза увагою суду апеляційної інстанції.
Враховуючи, що з аналогічних підстав прокурор звернувся до Верховного Суду, обґрунтовуючи незаконність рішень судів першої та апеляційної інстанції, колегія суддів зазначає наступне.
Як вказувалося вище, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом.
Відповідно до положень частини 1 статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Частина 2 статті 84 КПК визначає вичерпний перелік процесуальних джерел доказів у кримінальних провадженнях щодо злочинів, серед яких є показання.
У свою чергу показання – це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження (частина 1 статті 95 КПК).
Процесуальний порядок допиту під час досудового розслідування врегульований статтею 224 КПК, у судовому провадженні – статтями 351 – 354, 356 КПК.
Окрім надання показань, кримінальний процесуальний закон надає можливість на різних етапах провадження учасникам надати свої пояснення. Такі пояснення можуть стосуватися висловлювання позиції щодо поданих клопотань, скарг, у тому числі апеляційних, касаційних, тощо.
Проте, показаннями, які отримуються у суворо передбаченій процесуальній формі, не слід ототожнювати з поясненнями, які не є джерелами доказів у кримінальних провадженнях щодо злочинів (у кримінальних провадженнях про кримінальні проступки пояснення осіб є процесуальними джерелами доказів згідно з частиною 1 статті 298-1 КПК). 
З матеріалів справи слідує, що 14 листопада 2018 року у судовому засіданні засуджені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відмовилися давати показання з приводу пред`явленого їм обвинувачення, а відтак їх допит не здійснювався. Вперше про обставини вчиненого ними злочину засуджені висловилися під час судових дебатів 16 березня 2020 року і виклали власну версію подій . 
З огляду на зазначене вище, суд першої інстанції не мав права покладати інформацію, отриману від обвинувачених під час судових дебатів, в обґрунтування вироку, а суд апеляційної інстанції мав би виключити посилання у вироку суду першої інстанції на такі пояснення як такі, що отриманні не із передбачених кримінальним процесуальним законом джерел (один з критеріїв допустимості).
Переглядаючи вирок місцевого суду, суд апеляційної інстанції у судовому засіданні 22 квітня 2021 року надав можливість ОСОБА_8 надати пояснення щодо обставин інкримінованого злочину, на що останній погодився (16.05 хв. запису судового засідання, зробленого за допомогою технічного засобу).
Після цього апеляційний суд за правилами проведення допиту надав можливість поставити запитання обвинуваченому стороні захисту та прокурору (23.50 хв. запису судового засідання, зробленого за допомогою технічного засобу), чим останні скористалися.
Аналогічно суд апеляційної інстанції вчинив до обвинуваченого ОСОБА_9 (29.22- 30.41 хв. запису судового засідання, зробленого за допомогою технічного засобу).
Доказів у кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції не досліджував. 
Оцінюючи процедуру апеляційного розгляду у цій справі через призму її відповідності загальним засадам кримінального провадження, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини 3 статті 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. 
Разом з тим, Верховний Суд неодноразово висловлював позицію, згідно з якою відсутність клопотань сторін про повторне дослідження доказів не виключає право апеляційного суду безпосередньо дослідити докази, керуючись загальними засадами кримінального провадження. Тобто, якщо апеляційний суд при перегляді кримінального провадження убачає можливу недоведеність винуватості особи або її винуватість у менш тяжкому кримінальному правопорушенні він повинен за власною ініціативою забезпечити повноту дослідження доказів, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження, вказані у статті 2 КПК та необхідність дотримання інших його засад, зокрема, верховенства права, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, і це не суперечить такій засаді кримінального провадження, як диспозитивність (див. наприклад: постанову Верховного Суду від 18 грудня 2018 року (справа № 659/579/16-к, провадження № 51-2073 км 18)).
Апеляційний перегляд вироку Київського районного суду міста Харкова від 19 березня 2020 року був ініційований стороною обвинувачення з метою доведення необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення і в цьому провадженні, враховуючи обставини судового розгляду, Верховний Суд не убачає наявності процесуальних перешкод для апеляційного суду реалізувати право на повторне дослідження доказів за відсутності клопотань сторін про це.  
З огляду на хід апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що суд апеляційної інстанції по суті почав процедуру дослідження доказів шляхом фактичного допиту обвинувачених, оскільки пропозиція «надати пояснення щодо обставин інкримінованого злочину» нічого іншого не означає, крім пропозиції надати показання.
Проте, усупереч загальним засадам змагальності, яка вимагає надання кожній стороні розумної можливості представляти свою справу за таких умов, які не ставлять її у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною, та безпосередності, яка означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів, суд апеляційної інстанції не дослідив усю сукупність доказів у кримінальному провадженні, що призвело до того, що при викладенні в ухвалі фактичних обставин, встановлених судами, деякі обставини, які були викладені в обвинувальному акті і не спростовані під час судового розгляду та апеляційного провадження, не знайшли свого відображення.
На думку колегії суддів, зазначені вище порушення перешкодили суду надати вірну кримінально-правову оцінку діям ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , всупереч небезпідставним доводам апеляційної скарги прокурора, аналогічним, наведеним у касаційній скарзі сторони обвинувачення, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у цій справі, які потребують належної перевірки під час апеляційного провадження.
Таким чином допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема недотримання під час апеляційного розгляду загальних засад кримінального провадження та невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам статті 419 КПК, є істотними, й призвели до передчасного висновку про обґрунтованість вироку місцевого суду та правильність кваліфікації дій засуджених за частиною 4 статті 296 КК, а тому касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду, з огляду на вимоги, висловлені скаржником у скарзі, – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід врахувати наведене, повно та всебічно перевірити доводи апеляційної скарги з додержанням вимог матеріального та процесуального законів, зокрема і ті, що стосуються неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, й ухвалити справедливе рішення.
З огляду на підстави для скасування судового рішення, Суд позбавлений можливості перевірити твердження скаржника про невідповідність призначеного засудженим покарання тяжкості злочину та їх особам через м`якість.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
постановив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 22 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3