ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2022 року 
м. Київ

справа №640/2727/20
адміністративне провадження № К/9901/21799/20  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача                                                    Мельник-Томенко Ж.М., 
суддів -                                                   Жука А.В., 
                                                            Мартинюк Н.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу 
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.05.2020 (головуючий суддя -            І.В. Смолій)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.07.2020 (головуючий суддя - О.М. Оксененко, судді - І.О. Лічевецький, В.П. Мельничук)
у справі № 640/2727/20
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» 
до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, 
треті особи - Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області, Товариство з обмеженою відповідальністю «Сіногідро Корпорейшн Лімітед», Товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївбудцентр», Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», Товариство з обмеженою відповідальністю «Онур Конструкціон Інтернешнл», Товариство з обмеженою відповідальністю «Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями «УПС», Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергетично-дорожнє будівництво»,
про визнання протиправним та скасування рішення,  

встановив:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування 
1. Товариство з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» звернулось до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель Антимонопольного комітету України № 1413-р/пк-пз від 23.01.2020.
2. В обґрунтування вимог касаційної скарги позивач вказує, що рішення відповідача, яким зобов`язано Службу автомобільних доріг у Дніпропетровській області відмінити процедуру закупівель є незаконним, протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки відповідачем при ухваленні рішенні не враховано, що Законом України «Про публічні закупівлі» та тендерною документацією передбачені можливі формальні помилки, які не призводять до відхилення тендерної документації. Також позивач вказує, що при винесенні оскаржуваного рішення відповідач вийшов за межі своїх повноважень, чим порушив вимоги частини десятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі». 
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій 
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.05.2020, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.07.2020, адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель Антимонопольного комітету України № 1413-р/пк-пз від 23.01.2020.
4. При прийнятті рішення суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відповідачем не доведено правомірності та обґрунтованості оскаржуваного рішення, та при винесенні оскаржуваного рішення відповідач вийшов за межі повноважень.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги 
5. У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати, прийняти нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю. Підставою касаційного оскарження судових рішень відповідач вказує пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме відсутність висновку Верховного Суду щодо питання щодо можливості замовника не відхиляти пропозицію учасника відповідно до статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі невиконання таким учасником вимог документації в повній мірі. 
6. В обґрунтування вимог касаційної скарги відповідач вказує, зокрема, що судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовано положення статей 1, 8, 18, 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Вказує, що у складі пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» відсутній гарантійний лист від Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Ескадор» щодо лабораторних послуг згідно укладеному договору від 07.12.2018 № 18-21/Л, що не відповідає умовам документації. Крім того, зазначає, що враховуючи порушення, вчинені замовником, які неможливо усунути іншими методами, Колегією було зобов`язано замовника відмінити процедуру закупівлі, оскільки лише таким чином могли бути захищені права та законні інтереси скаржника, а тому Колегія діяла в порядку та у межах своїх повноважень. 
Позиція інших учасників справи
7. У відзиві на касаційну скаргу позивач з доводами та вимогами касаційної скарги не погоджується, просить рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.
8. У відзиві на касаційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» зазначає, що суди попередніх інстанцій правильно застосували норми матеріального та процесуального права, тому підстави для їх скасування відсутні, а вимоги скаржника не підлягають задоволенню як такі, що суперечать наявним у справі доказам та чинному законодавству. 
Рух касаційної скарги
9. Ухвалою Верховного Суду від 09.09.2020 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
10. Ухвалою Верховного Суду від 12.07.2022 адміністративну справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи 
11. 29.07.2019 Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області (надалі також - Замовник) на сайті публічних закупівель «Prozorro» опубліковано оголошення про поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-11 Дніпро - Миколаїв (через м. Кривий Ріг) на ділянці км 53+000 - км 107+000 (окремими ділянками) (45233142-6 ремонт доріг) ідентифікатор процедури закупівлі UA-2019-07-29-001328-b.
12. Відповідно до інформації, яка розміщена на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої пропозиції для участі у Процедурі закупівлі подали наступні учасники: Представництво «Сіногідро Корпорейшн Лімітед», Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергетично-дорожнє будівництво», Товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївбудцентр», Товариство з обмеженою відповідальністю «Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями «УПС», Товариство з обмеженою відповідальністю «Онур Констукціон Інтернешнл», Товариство з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой», Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» та 24.12.2019 оприлюднено протокол розгляду пропозицій.
13. Згідно інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, пропозиції Представництва «Сіногідро Корпорейшн Лімітед», Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетично-дорожнє будівництво», Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївбудцентр», Товариства з обмеженою відповідальністю «Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями «УПС», Товариства з обмеженою відповідальністю «Онур Констукціон Інтернешнл» відхилена Замовником, пропозиції - Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» допущено до аукціону.
14. Товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївбудцентр» не погодився з таким рішенням Замовника та звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою від 29.12.2019 № UA-2019-07-29-001328-b щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі.
15. За результатам розгляду скарги, Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 23.01.2020 винесено рішення №1413-р/пк-пз, яким зобов`язано Службу автомобільних доріг у Дніпропетровській області відмінити процедуру закупівель - «ДК 021:2015: 45233142-6-Ремонт доріг», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-07-29-001328-b.
16. Підставою для прийняття вказаного рішення було те, що для підтвердження наявності вимірювальної лабораторії учасники мали надати три окремі документи, зокрема: - довідку в довільній формі; - документ, що підтверджує право власності та/або копія чинного договору на залучення сторонньої лабораторії; - гарантійний лист.
17. Скаржник - Товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївбудцентр» зазначало, що «гарантійний лист про те, що під час виконання робіт вимірювальна(-і) лабораторія(-ї), буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт, що є предметом закупівлі та інші види лабораторних та інженерно-випробувальних робіт» - відсутній у складі пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой», а тому Замовник повинен був відхилити дану пропозицію.
18. З приводу вказаних обставин, відповідачем було зазначено, що у складі пропозиції Товариство з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» містилась довідка про наявність залучених вимірювальних лабораторій від 28.10.2019 № 2181-Т (файл «Довідка про лабораторію.PDF»), відповідно до якої Товариство з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» повідомляє про те, що має залучену вимірювальну лабораторію, яка спроможна виконувати наступні послуги, зокрема, контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для надання послуг (виконання робіт), інші види лабораторних та інженерно-випробовуваних робіт.
Також у складі пропозиції Товариство з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» міститься договір від 07.12.2018 №18-21/Л, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Ескадор» (файл « 2.1. Інформація про наявність обладнання та МТБ. Ч.3.pdf»), відповідно до якого виконавець зобов`язується за завданням замовника виконати роботи/надати послуги, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи на умовах цього договору.
Разом з тим у складі пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» відсутній гарантійний лист від Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Ескадор» щодо лабораторних послуг згідно укладеному договору від 07.12.2018 №18-21/JI, що не відповідає умовам Документації.
19. На підставі наведеного, відповідачем зроблено висновок, що пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» не відповідала умовам документації в цій частині.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ 
Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)
20. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
21. Відповідно до пунктів 28, 29, 30 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);
- тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав;
- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
22. Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
23. Згідно частини третьої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій.
24. Частинами першою, другою, третьою статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
25. Відповідно до статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;                          3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);          10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;             14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.
Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
26. Підстави для відхилення замовником тендерної пропозиції встановлені статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
27. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
28. Частиною третьою статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що центральний орган виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. 
Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.
29. Згідно з частиною третьою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.
Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.
30. Відповідно до частини першої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
31. Частиною дев`ятою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
32. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (частина перша статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).
33. За приписами частини другої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
34. Спір у цій справі виник у зв`язку із прийняттям відповідачем рішення, яким зобов`язано Службу автомобільних доріг у Дніпропетровській області відмінити процедуру закупівель - «ДК 021:2015: 45233142-6-Ремонт доріг», підставою для прийняття якого слугувала скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Миколаївбудцентр» щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі, за результатами якої встановлено невідповідність пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» умовам документації в частині відсутності у складі пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» гарантійного листа від Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Ескадор» щодо лабораторних послуг згідно укладеному договору від 07.12.2018 №18-21/JI. 
35. При прийнятті рішень, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» відповідала тендерній документації, визначеної Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області, а ненадання у складі пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» гарантійного листа від Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Ескадор» щодо лабораторних послуг згідно укладеному договору від 07.12.2018 №18-21/JI є формальною помилкою. 
36. До таких висновків суди дійшли на підставі того, що позивачем було надіслано запит до Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Ескадор» та отримано лист від 16.12.2019 № 2321 щодо гарантії надання послуг по предмету закупівлі, в якому зазначено про наявність лабораторії, яка заходиться в стані готовності та гарантує, що у разі перемоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» по даному предмету закупівлі, останній зобов`язуються надати послуги з контролю якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для надання послуг (виконання робіт), що є предметом закупівлі та інші види лабораторних та інженерно - випробувальних робіт на весь термін виконання робіт по предмету закупівлі.
37. Вказаний лист Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Ескадор» від 16.12.2019 № 2321 щодо гарантії надання послуг по предмету закупівлі, разом з поясненнями Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області від 14.01.2020 (№1-12/74) до скарги UA-2019-07-29-001328-b, було направлено Голові Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, до прийняття оскаржуваного рішення.
38. У вказаних поясненнях Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області зазначила, що Протоколом розгляду тендерних пропозиції від 24.12.2019 було прийнято рішення, в якому зазначено, що зауваження можливе прийняти як формальні, що не впливають на відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.
39. Верховний Суд вважає такий висновок судів помилковим, враховуючи наступне.
40. За визначенням, що міститься у статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
41. Відповідно до частини першої статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. 
42. З матеріалів справи встановлено, що відповідно до пункту 1.3 додатку 2 до тендерної документації на закупівлю послуг учасник повинен мати власну чи залучену вимірювальну(-і) лабораторію(-ї), яка спроможна виконувати наступні послуги: - контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для надання послуг (виконання робіт), що є предметом закупівлі; 
- інші види лабораторних та інженерно -випробувальних робіт. 
Для документального підтвердження наявності вимірювальної(-их) лабораторії(-й) учасник повинен надати: 
- Довідку в довільній формі про наявність вимірювальної(-их) лабораторії(-й)у учасника із переліком спроможності виконання вищезазначених послуг. 
- Документ, що підтверджує право власності на вимірювальну(-і) лабораторію(- ї)учасника та/або копія чинного договору з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору залучення сторонньої(-іх)вимірювальної(-их) лабораторії(-й) учасником з наданням документу, що підтверджує право власності на вимірювальну(-і) лабораторію надавача послуг. 
- Гарантійний лист про те, що під час виконання робіт вимірювальна(-і) лабораторія(-ї), буде виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт, що є предметом закупівлі та інші види лабораторних та інженерно- випробувальних робіт. 
43. З наведеного випливає, що у складі Пропозиції Товариством з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» мав бути наданий гарантійний лист від Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Ескадор» щодо лабораторних послуг згідно укладеному договору від 07.12.2018 року                 №18-21/Л. 
44. Враховуючи неподання вказаного листа учасником у складі тендерної пропозиції, що визначено у додатку 2 документації, Верховний Суд дійшов висновку про обґрунтованість рішення відповідача щодо невідповідності в цій частині тендерної пропозиції умовам тендерної документації, яка відповідно до положень пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» мала бути відхилена замовником. 
45. Відповідно до частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.
Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
46. Верховним Судом сформовано правові висновки щодо застосування вказаних приписів, зокрема, у постановах від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 та від 19.05.2022 у справі                            № 200/11480/20-а. 
47. Так, у постанові від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 Верховний Суд дійшов висновку, що Закон не виключає допущення помилок, більш того, саме тих, що пов`язані з оформленням пропозиції, та, які не стосуються її змісту. Арифметичною вважається помилка, якщо у визначенні результату підрахунку: було допущено пропуск цифри, випадково переставлено цифри, під арифметичними також розуміють помилки або описки, допущені при заповненні граф (розрахунків), зокрема, при виконанні арифметичних дій, передбачених при обчисленні сум, з метою визначення податкових зобов`язань з податку, збору тощо. Тобто, допустити арифметичну помилку можливо з технічних причин, чи допустивши описку, що в рамках закону і є формальною (несуттєвою) помилкою.
48. У постанові від 19.05.2022 у справі № 200/11480/20-а Верховний Суд вказав, що до формальних помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника. Крім того, звернуто увагу, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Наголошено на тому, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.
49. За такого правового регулювання та обставин справи, Верховний Суд вважає, що ненадання у складі Пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» гарантійного листа від Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Ескадор» щодо лабораторних послуг згідно укладеному договору від 07.12.2018 року №18-21/Л, не може вважатися формальною помилкою, оскільки це не є технічною помилкою чи опискою, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції, а є помилкою, яка впливає на зміст пропозиції. 
50. У постанові Верховного Суду від 26.05.2022 у справі № 826/15311/18 судом наголошено, що умовою для відхилення тендерної пропозиції є невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації. 
51. Враховуючи, що у складі Пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» був відсутній гарантійний лист від Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Ескадор» щодо лабораторних послуг згідно укладеному договору від 07.12.2018 року №18-21/Л, отже така пропозиція не відповідала умовам тендерної документації. 
52. Як зазначено вище, частиною дев`ятою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
53. Частиною десятою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.
54. Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:
висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;
висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;
підстави та обґрунтування прийняття рішення;
у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника (частина одинадцята статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі»).
55. Щодо доводів касаційної скарги про наявність у відповідача повноважень щодо зобов`язання замовника прийняти рішення про відміну процедури закупівлі, суд касаційної інстанції враховує. Що 
56. Враховуючи наведені норми, з урахуванням невідповідності тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» умовам тендерної документації, Верховний Суд дійшов висновку, що спірне рішення прийнято відповідачем на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
57. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
58. Переглянувши судові рішення в межах доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши повноту встановлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, Суд дійшов висновку, що при ухваленні рішень, суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування судових рішень та ухвалення нового рішення у справі.
Висновки щодо розподілу судових витрат 
59. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 139, 327, 341, 345, 349, 351, 355, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

постановив:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити. 
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.05.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.07.2020 у справі № 640/2727/20 скасувати.
3. Ухвали нову постанову, якою у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, треті особи - Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області, Товариство з обмеженою відповідальністю «Сіногідро Корпорейшн Лімітед», Товариство з обмеженою відповідальністю «Миколаївбудцентр», Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», Товариство з обмеженою відповідальністю «Онур Конструкціон Інтернешнл», Товариство з обмеженою відповідальністю «Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями «УПС», Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергетично-дорожнє будівництво», про визнання протиправним та скасування рішення - відмовити. 

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                     Ж.М. Мельник-Томенко 

Судді                                                                  А.В. Жук
                                                                                
          Н.М. Мартинюк