Номер провадження: 22-ц/813/2442/22 
Справа № 501/694/19
Головуючий у першій інстанції Петрюченко М.І.
Доповідач Погорєлова С. О.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.04.2022 року                                                                 м. Одеса

Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Одеського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: Погорєлової С.О. 
суддів: Князюка О.В., Таварткіладзе О.М.
                        за участю секретаря: Дубрянської Н.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства морський торговельний порт «Чорноморськ» (третя особа - Незалежна профспілка працівників морського торгового порту «Чорноморськ») про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, на рішення Іллічівського міського суду Одеської області, постановлене під головуванням судді Петрюченко М.І. 23 грудня 2020 року у м. Чорноморськ Одеської області, -
встановила:

У березні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Іллічівського міського суду Одеської області з позовом до ДП морський торговельний порт «Чорноморськ» (третя особа: -Незалежна профспілка працівників морського торгового порту «Чорноморськ») про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (т.1 а.с. 3-5).
В обґрунтування позову ОСОБА_1 посилалася на те, що він працював в ДП МТП «Чорноморськ» докером механізатором четвертого терміналу 2 класу з режимом роботи: в день з 08:00 до 20:00, ніч - з 20:00 по 08:00, 24 години відпочинок, вдень 08:00 до 20:00, 48 годин відпочинок. 06 грудня 2018 року в.о. директора порту видано наказ №605 «Про зміну істотних умов праці для докерів - механізаторів четвертого терміналу», яким встановлено новий режим роботи. 05 лютого 2019 року в.о. директора порту видано наказ №66/О - 3 «Про припинення трудового договору», відповідно до якого він підлягав звільненню з 03 березня 2019 року за п.6 ст.36 КЗпП України. Посилаючись на те, що згоди на зміну робочого часу він не давав, новий режим роботи введено без узгодження та згоди НПП МТП «Чорноморськ», позивач просив суд: визнати незаконним та скасувати наказ т.в.о. директора ДМ МТП за № 605 від 06 грудня 2018 року про зміну істотних умов праці, в частині встановлення докеру - механізатору другого класу четвертого терміналу ОСОБА_1 пунктом 2 Наказу режиму роботи; визнати незаконним та скасувати наказ в.о. директора ДП МТП «Чорноморськ» за № 66/О-3 від 05 лютого 2019 року «Про припинення трудового договору» і звільнення ОСОБА_1 з ДП МТП «Чорноморськ»; поновити ОСОБА_1 в ДП МТП «Чорноморськ» на посаді докера-механізатора другого класу четвертого терміналу; стягнути з ДП МТП «Чорноморськ» середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 03 березня 2019 року по час постановлення рішення суду.
Позивач, посилаючись на те, що згоди на зміну умови оплати праці він не надавав, нові умови праці введено без узгодження та згоди незалежної профспілки, просив позов задовольнити.
Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 31 травня 2019 року у задоволенні позову ОСОБА_1 було відмовлено (т. 1 а.с. 86-88).
Постановою Одеського апеляційного суду від 23 жовтня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 було залишено без задоволення. Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 31 травня 2019 року залишено без змін (т. 1 а.с. 130-137).
Постановою Верховного суду від 30 липня 2020 року касаційну скаргу ОСОБА_1 було задоволено. Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 31 травня 2019 року та постанову Одеського апеляційного суду від 23 жовтня 2019 року скасовано. Справу № 501/694/19 передано на новий розгляд до суду першої інстанції. З моменту прийняття постанови судом касаційної інстанції скасовані рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 31 травня 2019 року та постанова Одеського апеляційного суду від 23 жовтня 2019 року втратили законну силу та подальшому виконанню не підлягають (т. 1 а.с. 194-197).
Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 23 грудня 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 було відмовлено (т. 2 а.с. 2-10).
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду першої інстанції скасувати, та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Апеляційна скарга обґрунтована тим, що між сторонами виникли правовідносини щодо порядку запровадження змін суттєвих умов праці та припинення трудових відносин. Неправильне встановлення природи правовідносин та норм матеріального права, які регулюють питання виконання відповідачем положень статей 57, 247 КЗпП України та статті 38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», взагалі не було предметом дослідження суду першої інстанції. Судом не встановлено та не досліджено, чи виконано відповідачем спеціальні норми матеріального права, якими фактично закріплено неможливість зміни та запровадження нових суттєвих умов праці як режиму роботи та оплати праці без участі і узгодження з виборним органом первинної профспілки, членом якої є апелянт (т. 2 а.с. 14-21).
Сторони про розгляд справи на 17 травня 2022 року були сповіщені належним чином.
Заяв, клопотань на адресу Одеського апеляційного суду від сторін по справі не надходило.
Частиною 2 статті 372 ЦПК України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Апеляційний суд, з метою дотримання строків розгляду справи, вважає можливим слухати справу за відсутності сторін, які своєчасно і належним чином повідомлені про час і місце розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наведені у апеляційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного. 
Згідно ч.1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
Ухвалюючи оскаржуване судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 не надав згоду на продовження роботи у нових умовах, які викликані змінами в організації виробництва і праці, попереджений про зміни завчасно, а тому суд дійшов до висновку про те, що підстав для скасування наказу про звільнення не має.
Однак, колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду, з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 працював у ДП МТП «Чорноморськ» на посаді докера-механізатора 2-го класу 4-го терміналу.
31 липня 2017 року між Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Одеській області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Еко-Ресурс-Холдинг» (далі - ТОВ «Еко-Ресурс-Холдинг») було укладено договір оренди №17/173-о/д нерухомого майна, що належить до державної власності, згідно з яким в оренду товариству передано частину майна ДП МТП «Чорноморськ».
Пунктом 3.3 Угоди від 29 листопада 2017 року про співробітництво в галузі соціально-трудових та господарських відносин, що виникають відповідно до окремих положень договору оренди державного нерухомого майна від 31 липня 2017 року, передбачено, що ТОВ «Еко-Ресурс-Холдинг» зобов`язалося прийняти до себе на роботу по переведенню 100 працівників з ДП МТП «Чорноморськ», які відповідають кваліфікаційним вимогам створених робочих місць, та гарантувало збереження суттєвих умов праці кожного переведеного працівника.
Відповідно до зазначеної Угоди, третя особа, попередньо досягнувши згоди по всім суттєвим умовам, у тому числі уклала Угоду в галузі соціально-трудових правовідносин працівників порту, при цьому, згідно п.4.5 Угоди, Порт та Профспілки самостійно забезпечують погодження положень цієї Угоди між собою, доведення її змісту працівникам та гарантують додержання її виконання в частинах, пов`язаних з правовідносинами Порту з Профспілками та працівниками Порту.
Наказом в. о. директора ДП МТП «Чорноморськ» від 06 грудня 2018 року № 605 «Про зміну істотних умов праці для докерів-механізаторів 4 терміналу» з 19 грудня 2019 року на четвертому терміналі цього підприємства було створено бригади докерів-механізаторів № 409, 410, 416, 417, 418, 419. Встановлення нового режиму роботи викликано змінами в організації виробництва і праці, а саме укладанням договору оренди від 31 липня 2017 року № 17/173-о/д нерухомого майна, що належить до державної власності.
Згідно з пунктом 5 цього наказу, на підставі пункту 6 частини першої статті 36 КЗпП України вирішено звільнити робітників, які відмовились від переходу у знов створені бригади докерів-механізаторів 4 терміналу з відповідним режимом роботи.
16 грудня 2018 року ОСОБА_1 було ознайомлено з наказом від 06 грудня 2018 року №605.
03 січня 2019 року ОСОБА_1 ознайомлений з повідомленням про зміну істотних умов праці, відповідно до якого йому запропоновано переведення у бригаду №421 з режимом роботи, який зазначений у пункті 2 наказу від 06 грудня 2018 року №605. Запропоновано у найкоротший строк письмово поінформувати адміністрацію Порту шляхом подання відповідної заяви на ім`я директора про надання згоди на переведення у бригаду №421 з новим режимом роботи. У разі відмови від продовження роботи у нових умовах праці, ОСОБА_1 попереджено про можливе звільнення за пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України з виплатою вихідної допомоги. Від підпису про ознайомлення ОСОБА_1 відмовився.
Станом на 01 грудня 2018 року на 4 терміналі порту залишилось 63 докера-механізатора, що унеможливило створити шість комплексних бригад необхідних для нормальної роботи терміналу. Враховуючи, що для організації роботи однієї технологічної лінії на генеральних вантажах необхідно мінімум 12 докерів-механізаторів, а у бригаді № 409 було 10 працівників, у бригаді № 410 було 11, у бригаді № 416 було 6, у бригаді № 419 було 16, у бригаді № 417 було 5 та у бригаді № 418 було 15 працівників, зазначене негативно впливало на виконання терміналом своєї основної функції по обробці суден та вагонів, у зв`язку з чим було прийнято рішення про перегрупування докерів-механізаторів у бригадах та, відповідно, встановлення нового режиму роботи для новостворених бригад. Всі докери-механізатори (окрім 5 працівників третьої бригади №419) добровільно написали заяви на переведення до нових бригад на новий графік роботи.
Наказом від 03 березня 2019 року № 66/О-3 припинено трудовий договір та звільнено ОСОБА_1 на підставі пункту 6 частини першої статті 36 КЗпП України - відмова від продовження роботи у зв`язку зі зміною істотних умов праці, підстава - повідомлення про зміну істотних умов праці, наказ від 06 грудня 2018 року № 605.
Таким чином, між сторонами виникли правовідносини щодо розірвання трудового договору, які регулюються нормами КЗпП України.
Трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (ст.21 КЗпП України).
Згідно з частинами третьою, четвертою статті 32 КЗпП України, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.
Пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України передбачено, що підставами припинення трудового договору є відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці.
У постанові Верховного Суду від 18 травня 2020 року у справі № 761/11887/15-ц (провадження № 61-15506сво18) зроблено висновок, що «звільнення працівника на підставі пункту 6 частини першої статті 36 КЗпП України у зв`язку із його відмовою від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці не можна відносити ні до звільнення працівника за його ініціативою, ні до звільнення працівника за ініціативою роботодавця. Зазначена підстава припинення трудового договору є окремою самостійною підставою для припинення трудового договору, яка обумовлена відсутністю взаємного волевиявлення його сторін, недосягненням ними згоди щодо продовження дії трудового договору. Підставою для звільнення працівника за пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України є його відмова від продовження роботи в нових умовах праці після спливу двомісячного строку з часу ознайомлення з відповідним повідомленням, однак працівник у визначений законом двомісячний термін не відмовлявся від роботи в нових умовах праці».
У статтях 247 КЗпП України, 38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено повноваження виборного органу первинної профспілкової організації, зокрема і щодо спільного з власником або уповноваженим ним органом вирішення питання режиму роботи підприємства (пункт 4 частини першої статті 247 КЗпП України, пункт 4 частини першої статті 38 зазначеного Закону).
Статтею 247 КЗпП України передбачено повноваження виборного органу первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі, організації.
Так, виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі, організації:
- укладає та контролює виконання колективного договору, звітує про його виконання на загальних зборах трудового колективу, звертається з вимогою до відповідних органів про притягнення до відповідальності посадових осіб за невиконання умов колективного договору;
- разом з власником або уповноваженим ним органом вирішує питання запровадження, перегляду та змін норм праці;
- разом з власником або уповноваженим ним органом вирішує питання оплати праці працівників, форм і систем оплати праці, розцінок, тарифних сіток, схем посадових окладів, умов запровадження та розмірів надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних виплат;
- разом з власником або уповноваженим ним органом вирішує питання робочого часу і часу відпочинку, погоджує графіки змінності та надання відпусток, запровадження підсумованого обліку робочого часу, дає дозвіл на проведення надурочних робіт, робіт у вихідні дні тощо;
- разом з власником або уповноваженим ним органом вирішує питання соціального розвитку підприємства, поліпшення умов праці, матеріально-побутового, медичного обслуговування працівників;
- бере участь у вирішенні соціально-економічних питань, визначенні та затвердженні переліку і порядку надання працівникам соціальних пільг; бере участь у розробленні правил внутрішнього трудового розпорядку підприємства, установи або організації;
- представляє інтереси працівників за їх дорученням під час розгляду індивідуальних трудових спорів та у колективному трудовому спорі, сприяє його вирішенню;
- приймає рішення про вимогу до власника або уповноваженого ним органу розірвати трудовий договір (контракт) з керівником підприємства, установи, організації, якщо він порушує Закон України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», законодавство про працю, ухиляється від участі в переговорах щодо укладення або зміни колективного договору, не виконує зобов`язань за колективним договором, допускає інші порушення законодавства про колективні договори;
- надає згоду або відмовляє в наданні згоди на розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з працівником, який є членом професійної спілки, що діє на підприємстві, в установі та організації, у випадках, передбачених законом;
- бере участь у розслідуванні нещасних випадків, професійних захворювань і аварій, у роботі комісії з питань охорони праці;
- здійснює громадський контроль за виконанням власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю та про охорону праці, за забезпеченням на підприємстві, в установі, організації безпечних та нешкідливих умов праці, виробничої санітарії, правильним застосуванням установлених умов оплати праці, вимагає усунення виявлених недоліків;
- здійснює контроль за підготовкою та поданням власником або уповноваженим ним органом документів, необхідних для призначення пенсій працівникам і членам їх сімей;
- здійснює контроль за наданням пенсіонерам та особам з інвалідністю, які до виходу на пенсію працювали на підприємстві, в установі, організації, права користування на рівні з його працівниками наявними можливостями щодо медичного обслуговування, забезпечення житлом, путівками до оздоровчих і профілактичних закладів та іншими соціальними послугами і пільгами згідно із статутом підприємства, установи, організації та колективним договором;
- представляє інтереси застрахованих осіб у комісії із соціального страхування, направляє працівників до санаторіїв, профілакторіїв і будинків відпочинку, туристичних комплексів, баз та оздоровчих закладів на умовах, передбачених колективним договором або угодою, перевіряє стан організації медичного обслуговування працівників та членів їхніх сімей;
- визначає разом з власником або уповноваженим ним органом відповідно до колективного договору розмір коштів, що будуть спрямовані на будівництво, реконструкцію, утримання житла, веде облік громадян, які потребують поліпшення житлових умов, розподіляє в установленому законодавством порядку жилу площу в будинках, споруджених за кошти або за участю підприємства, установи, організації, а також жилу площу, що надається власникові у розпорядження в інших будинках, здійснює контроль за житлово-побутовим обслуговуванням працівників; представляє інтереси працівників підприємства-боржника в ході процедури банкрутства.
Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 є членом Незалежної профспілки працівників морського торгового порту «Чорноморськ», про що останнім зазначено у позові. Крім того, Незалежна профспілка працівників морського торгового порту «Чорноморськ» є третьою стороною по справі, представник якої надавав до суду першої та апеляційної інстанцій відзиви на позов, розрахунки середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підтверджує членство ОСОБА_1 у вказаній профспілці. Доказів протилежного матеріали справи не містять.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 07 грудня 2021 року було ухвалено передати на засідання профспілкового комітету Незалежної профспілки працівників морського торгового порту «Чорноморськ», Профспілки робітників морського транспорту морського порту «Чорноморськ», Спілки професіоналів докерів-механізаторів морського порту «Чорноморськ» питання про надання погодження Наказу т.в.о директора Державного підприємства морський торговельний порт «Чорноморськ» за №605 від 06 грудня 2018 року «Про зміну істотних умов праці», в частині встановлення докеру-механізатору 2 класу четвертого терміналу ОСОБА_1 визначений пунктом 2 наказу режим роботи.
22 грудня 2021 року від Незалежної профспілки працівників морського торгового порту «Чорноморськ», членом якої є ОСОБА_1 , на адресу суду апеляційної інстанції надійшов лист на виконання вищевказаної ухвали суду, у якому зазначено наступне.
Згідно ст. 38 закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», п. 13 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників і службовців підприємств, закладів, організацій, затверджених державним комітетом СРСР по труду і соціальним питанням від 20 липня 1984 р. №213, п.5 «Методичних рекомендацій щодо застосування підсумованого обліку робочого часу», затверджених наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 19 квітня 2006 року 3138, - виборний орган первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі або організації, разом із роботодавцем вирішує питання оплати праці працівників підприємства, робочого часу та часу відпочинку, погоджує графіки змінності та надання відпусток, запровадження підсумованого обліку робочого часу, дає дозвіл на проведення надурочних робіт, робіт у вихідні дні тощо, з урахуванням характеру і умов праці, коли перевтома працівника може становити загрозу життю та здоров`ю як самого працівника, так і його оточення.
Щодо зміни істотних умов праці для докерів-механізаторів 4 терміналу, то профспілковим органом, членом якого є позивач, зазначено, що Незалежна профспілка працівників морського торгового порту «Чорноморськ» не приймала участі у вирішенні питань про зміну режиму роботи підприємства, запровадженого спірним наказом від 06 грудня 2018 року № 605, відповідно до статті 247 КЗпП України, статті 38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», та на виконання пункту 4.5 Угоди від 29 листопада 2017 року про співробітництво в галузі соціально-трудових та господарських відносин, що виникають відповідно до окремих положень договору оренди державного нерухомого майна від 31 липня 2017 року.
На підставі викладеного, колегія суддів доходить до висновку, що відповідачем, всупереч вимогам ст. 247 КЗпП України та ст. 38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», в односторонньому порядку запроваджено новий режим роботи для позивача, без участі та узгодження з виборним органом Незалежної профспілки працівників морського торгового порту «Чорноморськ», членом якої є ОСОБА_1 .
Крім того, наявними у матеріалах справи доказами встановлено, що 16 грудня 2018 року ОСОБА_1 було ознайомлено з наказом від 06 грудня 2018 року № 605 «Про зміну істотних умов праці для докерів-механізаторів 4 терміналу», де на аркуші ознайомлення з наказом він зазначив: «не согласен, не согласовано з профсоюзом» (а.с.34).
03 січня 2019 року ОСОБА_1 був ознайомлений з повідомленням про зміну істотних умов праці, відповідно до якого йому запропоновано переведення у бригаду №421 з режимом роботи, який зазначений у пункті 2 наказу від 06 грудня 2018 року №605 «Про зміну істотних умов праці для докерів-механізаторів 4 терміналу», з яким позивач також не погодився. У разі відмови від продовження роботи у нових умовах праці, ОСОБА_1 попереджено про можливе звільнення за пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України з виплатою вихідної допомоги. Від підпису про ознайомлення ОСОБА_1 відмовився, про складено відповідний акт, засвідчений підписами трьох працівників 4 терміналу (а.с.37).
Таким чином, колегія суддів доходить до висновку, що ОСОБА_1 не відмовлявся від роботи в нових умовах праці, а лише посилався на те, що така зміна не погоджена із профспілкою, членом якої він є, і у визначений законом двомісячний термін позивач не відмовлявся від роботи в нових умовах праці і ніяких заяв про те, що він відмовляється працювати в нових умовах праці, на адресу відповідача не подавав.
Вказане не було враховано судом першої інстанції, на підставі чого суд дійшов помилкового висновку про те, що ОСОБА_1 не надав згоду на продовження роботи у нових умовах, які викликані змінами в організації виробництва і праці.
Положеннями статті 43 КЗпП України чітко сформульовано, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених чинним законодавством про працю, може бути проведене лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
У відповідності до ч.ч.3, 4 ст. 32 КЗпП України, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається їх зміна, при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за п. 6 ст. 36 цього Кодексу.
Вказаною нормою трудового законодавства передбачено, що підставами припинення трудового договору є відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці.
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року у справі №761/11887/15-ц (провадження №61-15506сво18) зроблено висновок, що звільнення працівника на підставі п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України у зв`язку із його відмовою від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці не можна відносити ні до звільнення працівника за його ініціативою, ні до звільнення працівника за ініціативою роботодавця. Зазначена підстава припинення трудового договору є окремою самостійною підставою для припинення трудового договору, яка обумовлена відсутністю взаємного волевиявлення його сторін, недосягненням ними згоди щодо продовження дії трудового договору. Підставою для звільнення працівника за п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП України є його відмова від продовження роботи в нових умовах праці після спливу двомісячного строку з часу ознайомлення з відповідним повідомленням.
Таким чином, колегія суддів доходить висновку про те, що в даному випадку роботодавець порушив вимоги закону і проігнорував участь органу профспілки у питаннях зміни організації виробництва і праці на підприємстві.
Зазначені обставини свідчать про те, що ДП «МТП «Чорноморськ» в односторонньому порядку прийняло рішення з питань зміни організації виробництва і праці на підприємстві, у зв`язку з чим правові підстави для звільнення ОСОБА_1 за пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України - відсутні.
Що стосується доводів відповідача ДП МТП «Чорноморськ» про те, що режим роботи позивачеві запроваджено у відповідності до Правил внутрішнього трудового розпорядку ДП МТП «Чорноморськ», то колегія суддів не приймає їх до уваги, оскільки в даному випадку мова йде про суттєві умови трудового договору, у відповідності до яких позивач не працював за режимом роботи, який зазначено в Правилах внутрішнього трудового розпорядку ДП МТП «Чорноморськ» та в наказові № 605 «Про зміни істотних умов праці для докерів-механізаторів 4 терміналу» від 06.12.2018 року.
Колегія суддів зазначає, що Профспілки, укладаючи Угоду від 29 листопада 2017 року про співробітництво в галузі соціально-трудових та господарських відносин, що виникають відповідно до окремих положень договору оренди державного нерухомого майна від 31 липня 2017 року, врегулювали умови праці та соціальні гарантії працівників, які за власним бажанням перейдуть працювати до ТОВ «Еко-Ресурс-Холдинг» і ніяким чином дана угода та соціальні гарантії не стосується працівників, що залишаються працювати ДП МТП «Чорноморськ».
Виходячи з викладеного, ДП МТП «Чорноморськ» був зобов`язаний запроваджувати новий режим роботи для позивача ОСОБА_1 у порядку, визначеному у статтях 247 КЗпП України, 38 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».
Таким чином, колегія суддів доходить висновку про те, що звільнення позивача ОСОБА_1 є незаконним, так як наказ в.о. директора ДП МТП «Чорноморськ» за № 66/О-3 від 05 лютого 2019 року «Про припинення трудового договору» і звільнення ОСОБА_1 з ДП МТП «Чорноморськ» є наслідком неправомірного запровадження нового режиму роботи.
У зв`язку із викладеним та у відповідності до ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Крім того, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Згідно п.п.2, 4 ст. 430 ЦПК України, суд допускає негайне виконання рішень у справах про: присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць; поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника.
Колегія суддів доходить висновку про те, що середньоденний заробіток позивача складає 387,91 грн. (середньомісячна заробітна плата складає 8 534, 11 грн., середня кількість робочих змін складає 44:2 = 22 р/з. Таким чином: 8534, 11:22 = 387, 91 грн.), у зв`язку із чим середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03 травня 2019 року по 23 грудня 2020 року складає: 22 р/з х 20 + 21 = 453 р/з х 387, 91 = 175 723, 23 - 7 651, 93 = 168 071, 30 грн., які мають бути стягнути з відповідача на користь позивача.
При таких обставинах, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не визначився з характером спірних правовідносин, неправильно застосував норми матеріального права, що, відповідно, призвело до невірного вирішення справи, у зв`язку із чим Іллічівського міського суду Одеської області від 23 грудня 2020 року підлягає скасуванню із постановленням нового судового рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 . 
Крім того, на підставі положень п.1 ч.2 ст.141 ЦПК України, з Державного підприємства морський торговельний порт «Чорноморськ» на користь ОСОБА_1 підлягають стягненню судові витрати у справі в сумі 1 600, 80 грн..
Керуючись ст. ст. 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 23 грудня 2020 року - скасувати.
Постановити нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Державного підприємства морський торговельний порт «Чорноморськ» (третя особа - Незалежна профспілка працівників морського торгового порту «Чорноморськ») про визнання наказів незаконними та їх скасування, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково. 
Визнати незаконним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки директора Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» за № 605 від 06 грудня 2018 року «Про зміну істотних умов праці», в частині пункту 2 Наказу щодо встановлення докеру-механізатору другого класу четвертого терміналу ОСОБА_1 режиму роботи. 
Визнати незаконним та скасувати наказ виконуючого обов`язки директора Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» за № 66/О-3 від 03 березня 2019 року «Про припинення трудового договору» і звільнення ОСОБА_1 з Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ».
Поновити ОСОБА_1 в Державному підприємстві «Морський торговельний порт «Чорноморськ»» на посаді докера-механізатора другого класу четвертого терміналу.
Стягнути з Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (код ЄДРПОУ 0001125672) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 03 березня 2019 року по 23 грудня 2020 року в сумі 168 071, 30 гривень.
Постанову суду апеляційної інстанції, в частині поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць, допустити до негайного виконання.
Стягнути з Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» (код ЄДРПОУ 0001125672) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) судові витрати у справі в сумі 1 600, 80 гривень.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку за правилами ст. 389 ЦПК України.
Повний текст судового рішення складений 31 травня 2022 року.

      Головуючий                                                                      С.О. Погорєлова 
      
Судді                                                                        О.В. Князюк

               О.М. Таварткіладзе