КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

    ____________________________________
Справа №761/45138/21
Апеляційне провадження
 № 22-ц/824/4707/2022                                                                        
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
3 серпня 2022 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:             
                                                судді-доповідача               Рейнарт І.М. 
                                    суддів                                 Кирилюк Г.М., Семенюк Т.А.
                                    при секретарі                     Баллі Л.М.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Ясинецького Олега Анатолійовича на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 21 грудня 2021 року (суддя Фролова І.В.) у цивільній справі за заявою ОСОБА_1 , заінтересована особа: ОСОБА_2 про видачу обмежувального припису, 
встановив:
 
у грудні 2021р. ОСОБА_1 звернулася до суду із заявою про видачу обмежувального припису стосовно ОСОБА_2 терміном на 6 місяців, визначивши наступний перелік обмежувальних заходів: 
- заборонити ОСОБА_2 наближатись ближче ніж на 300 метрів до місця проживання ОСОБА_1 та її малолітніх дітей - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 ;
- заборонити ОСОБА_2 наближення ближче ніж на 50 метрів до місця навчання, роботи, інших місць відвідування ОСОБА_1 та її малолітніх дітей - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ;
- заборонити ОСОБА_2 ведення листування, телефонних переговорів з ОСОБА_1 та з її малолітніми дітьми - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 або контактування з ними через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб. 
Мотивуючи вимоги заяви, ОСОБА_1 зазначала, що 5 лютого 2019 року між нею та ОСОБА_2 було укладено шлюб, у якому 8 березня 2019 року народилося двоє дітей: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .
Заявник зазначала, що через постійні образи з боку чоловіка та прояви агресивної поведінки вони припинили спільне проживання. На даний час вона разом з дітьми проживає у своєї матері за адресою: АДРЕСА_1 . Однак, вона зазнає з боку чоловіка психологічного насилля,  крім того він погрожує викраденням в неї дітей.
Заявник стверджує, що ОСОБА_2 є особою, що страждає на психічні розлади, не здатний контролювати свої дії, схильний до агресії та спричинення шкоди власному здоров`ю та здоров`ю інших. Зокрема, 9 жовтня 2021 року ОСОБА_2 у стані алкогольного сп`яніння, керуючи транспортним засобом, вчинив ДТП під будинком АДРЕСА_2 , де вони раніше проживали. Під час оформлення ДТП ОСОБА_2 напав на працівника поліції та завдав йому тілесні ушкодження, розбивши ніс, 
                                                                  
що свідчить про його схильність до фізичного насилля. Після чого, ОСОБА_2 , керуючись неприязним ставленням до неї, пошкодив меблі, побутову техніку та внутрішнє оздоблення їх спільного помешкання - квартири АДРЕСА_3 за згаданою адресою. Свої дії супроводжував нецензурною лайкою та образами на її адресу, хапанням її за руки, одяг, штовханням тощо.
Крім того, 10 жовтня 2021 року ОСОБА_2 вчинив спробу самогубства, порізавши собі вени на руках, після чого його було госпіталізовано до медичного закладу по АДРЕСА_4 , після завершення лікування ОСОБА_2 продовжує вчиняти щодо неї психологічне насилля. З цією метою він неодноразово надсилав на її адресу в месенджері Телеграм повідомлення, в яких нецензурно ображав її як жінку, матір і людину. Погрожував, що відбере в неї дітей.
Заявник стверджувала, що останнім часом від ОСОБА_2 надходять повідомлення, що 20 грудня 2021 року він планує викрасти дітей, забравши їх без її дозволу з дитячого садочку, а тому вона боїться за свою безпеку та безпеку своїх дітей, оскільки не здатна самотужки захиститись від неправомірних дій свого чоловіка.
Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 21 грудня 2021 року у задоволенні заяви відмовлено.
У поданій апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 - адвокат Ясинецький О.А. просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення заяви.
Представник заявника посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки судом не встановлено особу представника заявника, представнику заявника не надано та не роз`яснено право відводу судді та інші права, не встановлено судом чи зрозумілі права представнику заявника чи є необхідність їх роз`яснення, не роз`яснені права ОСОБА_2 , тільки запитано останнього чи зрозумілі йому права, без будь-якого роз`яснення таких прав, не розглянуто клопотання представника заявника, не з`ясовано думку ОСОБА_2 щодо видачі обмежувального припису стосовно кривдника, не надано можливості ОСОБА_2 надати пояснення, не надано стороні заявника можливості задавати питання, не досліджено письмові матеріали, які наданні стороною заявника, не досліджено електронний носій інформації, відсутні судові дебати. Крім того, суддя, не виходячи в нарадчу кімнату, повідомила сторонам, що в заяві про видачу обмежувального припису відмовлено.
Також представник заявника зазначає, що протокол судового засідання від 21 грудня 2021 року не відповідає дійсним обставинам справи, оскільки в протокол внесені неправдиві відомості.
Крім того, 21 грудня 2021 року представником заявника заявлено суду клопотання про долучення доказів до матеріалів справи, однак суд не зазначив будь-якої інформації в своєму рішенні щодо даного клопотання.
Представник заявника стверджує, що під час розгляду справи в суді першої інстанції заінтересована особа не заперечував проти задоволення заяви про видачу обмежувального припису стосовно нього, а тому суд першої інстанції допустив порушення норм ст. 12 ЦПК України та ч. 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України.
Представник заявника вважає, що суд першої інстанції обрав сторону заінтересованої особи, вийшов за межі наданих доказів неправильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, неповно та не всебічно дослідив наявні у справі докази, і надав їм неналежну оцінку, неправильно встановив обставини справи, внаслідок чого ухвалив незаконне і необґрунтоване судове рішення, яке підлягає скасуванню.
Крім того, представник заявника зазначає про наявність нових доказів, які були отримані після прийняття судом рішення, а саме відповідь Шевченківського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві на його адвокатський запит 
                                                                            
від 20 грудня 2021 року, які підтверджують обставини домашнього насильства з боку заінтересованої особи.
Представник заявника стверджує, що він був позбавлений можливості надати зазначені докази до суду першої інстанції, оскільки отримав їх тільки 28 грудня 2021 року.
Також представник заявника вважає, що суд першої інстанції, пославшись на те, що заявник не надала належних та допустимих доказів на підтвердження вчинення заінтересованою особою домашнього насильства відносно неї та її дітей у розумінні Закону, а також ризиків настання насильства у майбутньому, не врахував, що домашнє насильство може проявлятися у тому числі й формі економічного, психологічного або фізичного насильства.
Відзив на апеляційну скаргу не подано.
ОСОБА_1 та її представник - адвокат Ясинецький О.А., Чухліб Д.В. про день та час розгляду апеляційної скарги були повідомлені шляхом направлення судової повістки-повідомлення на електронну адресу, зазначену адвокатом у апеляційній скарзі та яка ним використовувалася для направлення клопотань та заяв на електронну пошту Київського апеляційного суду. 
Крім того, заявник та заінтересована особа про день та час розгляду апеляційної скарги повідомлялися поштовим зв`язком, судові повістки-повідомлення повернулися до апеляційного суду без вручення з відміткою листоноші про відсутність адресатів за вказаними адресами (с.с.71-72,74-75, 91-92).
Згідно ч. 6 ст. 128 ЦПК України судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.
Відповідно до п. 4 ч. 8 ст. 128 ЦПК України днем вручення судової повістки є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не повідомили апеляційному суду іншої адреси.
Виходячи із зазначених норм процесуального права, ОСОБА_1 та її представник - адвокат Ясинецький О.А., а також ОСОБА_2 про день та час розгляду апеляційної скарги 3 серпня 2022 року повідомлені належним чином, у судове засідання не з`явилися, причини неявки суду не повідомили, клопотання про перенесення судового розгляду не подали.
За таких обставин та відповідно до положень ст. 372 ЦПК України колегія суддів провела судовий розгляд у відсутність учасників справи.
Направлені адвокатом Ясинецьким О.А. 21 червня 2022 року клопотання про залишення апеляційної скарги без розгляду не ґрунтуються на нормах процесуального права.
Відповідно до ч. 3 та 4 ст. 364 ЦПК України особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відкликати її до постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження. Особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї, а інша сторона має право визнати апеляційну скаргу обґрунтованою в повному обсязі чи в певній частині до закінчення апеляційного провадження. За відмови від апеляційної скарги суд, за відсутності заперечень інших осіб, які приєдналися до апеляційної скарги, постановляє ухвалу про закриття апеляційного провадження.
            Вказана норма процесуального права не передбачає можливості залишити апеляційну скаргу без розгляду.
                                                                                 
Зазначаючи у клопотанні про залишення апеляційної скарги без розгляду, що ОСОБА_1 вирішила відмовитися від апеляційної скарги на ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 21 грудня 2021 року, адвокат Ясинецький О.А. не просив закрити апеляційне провадження, відкрите за його апеляційною скаргою на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 21 грудня 2021 року, що є не дотримання адвокатом положень ч. 4 ст. 364 ЦПК України.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів відмовила у задоволенні клопотання адвоката Ясинецького О.А. про залишення апеляційної скарги без розгляду.
Направленні адвокатом Ясинецьким О.А. 22 червня 2022 року та 3 серпня 2022 року на електронну пошту Київського апеляційного суду клопотання про відкликання апеляційної скарги, суперечать положенням ч. 3 ст. 364 ЦПК України та не підписанні електронним підписом адвоката Ясинецького О.А., а відтак залишені колегією суддів без розгляду.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката Ясинецького О.А. підлягає розгляду у загальному порядку.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає, що вона задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Судом встановлено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 перебувають у зареєстрованому шлюбі з 5 лютого 2019 року, мають двох дітей: ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Відмовляючи у задоволенні заяви, суд першої інстанції виходив з того, що заявником не надано належних та достатніх доказів у підтвердження своїх вимог.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, так як він відповідає обставинам справи, наданим доказам та ґрунтується на нормах матеріального і процесуального права.
Основним нормативно-правовим актом, який регулює спірні правовідносини, є Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству». Цей Закон визначає організаційно-правові засади запобігання та протидії домашньому насильству, основні напрями реалізації державної політики у сфері запобігання та протидії домашньому насильству, спрямовані на захист прав та інтересів осіб, які постраждали від такого насильства.
Згідно з пунктами 3, 4, 14 та 17 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - це діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Психологічне насильство - це форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Фізичне насильство - це форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для 
                                                                         
життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 24 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» до спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству належить обмежувальний припис стосовно кривдника.
За пунктом 7 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» обмежувальний припис стосовно кривдника - це встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов`язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи.
Згідно з частиною третьою статті 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків.
У пункті 9 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначено, що оцінка ризиків - це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 350-4 ЦПК України у заяві про видачу обмежувального припису повинно бути зазначено обставини, що свідчать про необхідність видачі судом обмежувального припису, та докази, що їх підтверджують (за наявності).
З урахуванням змісту вищевказаних норм, видача обмежувального припису є заходом впливу на кривдника, який може вживатися лише в інтересах постраждалих осіб та у разі настання певних обставин та наявності ризиків.
Суди під час вирішення заяви про видачу обмежувального припису мають надавати оцінку всім обставинам та доказам у справі, вирішувати питання про дотримання прав та інтересів дітей і батьків, а також забезпечити недопущення необґрунтованого обмеження прав у разі безпідставності та недоведеності вимог заяви.
Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суди мають встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві.
До подібних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 29 серпня 2019 року у справі № 640/23804/18 та від 02 вересня 2020 року у справі № 635/4854/19-ц.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
За змістом частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень
Згідно з частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
 Відповідно до статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
У підтвердження заяви суду першої інстанції надані скріншоти переписки між заявницею та заінтересованою особою у месенджері телеграм, фотокартки, копія постанови судді Шевченківського районного суду міста Києва від 24 листопада 2021 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП, 
                                                                             
яка не завірена відповідно до вимог чинного законодавства, диск, на якому містяться аналогічні наявним у матеріалах справи фотокартки та відео затримання ОСОБА_2 працівниками поліції.
Разом з цим, вказані матеріали не містять будь-якої інформації, що фотокартки та затримання ОСОБА_2 працівниками поліції пов`язано із вчиненням ним домашнього насильства по відношенню до ОСОБА_1 та їх дітей.
Притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, не свідчить про вчинення ним домашнього насильства.
Доказів, що ОСОБА_2 притягувався за вчинення домашнього насильства до адміністративної відповідальності суду не надано, будь-яких доказів на підтвердження нанесення тілесних ушкоджень або вчинення ним психологічного насильства стосовно заявниці та їх дітей матеріали справи не містять.
З наданих суду документів вбачається, що між заявницею та ОСОБА_2 існує спір з приводу спілкування батька з дітьми, який не може вирішуватися поданням заяви про видачу обмежувального припису.
Отже, суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку, що заявниця у порушення вимог статей 12, 81 ЦПК України  не надала суду належних й допустимих доказів на підтвердження фактів вчинення ОСОБА_2 фізичного та психологічного насильства відносно неї та їх дітей, а також ризиків настання насильства у майбутньому, а тому суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення заяви.
Доводи апеляційної скарги, що судом першої інстанції не оцінені надані суду докази, є безпідставними, оскільки заявницею та її представником суду першої інстанції належні та допустимі докази у підтвердження обставин, викладених у заяві, не надано.
Клопотання про долучення до матеріалів справи нових доказів, приєднаних до апеляційної скарги, зокрема, листа від 28 грудня 2021 року та довідки від 26 жовтня 2021 року Шевченківського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві, задоволенню не підлягає.
Відповідно до ч. 3 ст. 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Апеляційна скарга не містить обґрунтування неможливості надання суду першої інстанції довідки Шевченківського управління поліції від 26 жовтня 2021 року, враховуючи, що з даною заявою ОСОБА_1 звернулася до суду у грудні 2021 року.
Крім того, з наданих документів вбачається, що з відповідним запитом адвокат Ясинецький О.А. звернувся до органу поліції 23 грудня 2021 року, тобто вже після прийняття судом першої інстанції рішення у даній справі. 
Доказів, що адвокат Ясинецький О.А. був позбавлений можливості подати відповідний запит до органів поліції до подання заяви до суду або під час розгляду справи судом першої інстанції, матеріали справи не містять і у апеляційній скарзі не наведено.
Посилання у апеляційній скарзі на те, що адвокату Ясинецькому О.А., як представнику заявника, не були роз`яснені судом першої інстанції права, у тому числі і право відводу суду, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки адвокат, як фахівець у галузі права, зобов`язаний бути обізнаним з його правами, як представника учасника справи, у судовому засіданні.
Відповідно до ст. 221 ЦПК України головуючий з`ясовує обізнаність учасників справи з їхніми правами та обов`язками та роз`яснює їх у разі необхідності, крім випадків, коли учасника справи представляє адвокат.
За таких обставин, головуючий не зобов`язаний роз`яснювати права адвокату у 
                                                          
судовому засіданні.
При цьому, з протоколу судового засідання не вбачається, що представником заявника - адвокатом Ясинецьким О.А. або ОСОБА_2. заявлялося про необхідність роз`яснення їм прав, які вони мають у судовому засіданні.
Також апеляційна скарга не містить доводів, що представник заявника - адвокат Ясинецький О.А. мав відводи складу суду, а справа розглянута не уповноваженим складом суду.
Твердження у апеляційній скарзі про те, що протокол судового засідання від 21 грудня 2021 року не відповідає дійсності, належними доказами не підтверджені, так як адвокатом Ясинецьким О.А. не подавалися зауваження на протокол судового засідання.
Інші доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Суд першої інстанції повно встановив обставини справи, оцінив надані докази, правильно застосував норми матеріального права, не допустив порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення суду, тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування рішення суду та задоволення апеляційної скарги.
Керуючись статтями 367, 374, 375, 381-383 ЦПК  України, апеляційний суд

постановив:
 
апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Ясинецького Олега Анатолійовича залишити без задоволення, рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 21 грудня 2021 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 29 серпня 2022 року.

Суддя-доповідач                                                      І.М. Рейнарт

Судді                                                                         Г.М. Кирилюк

Т.А. Семенюк