УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №295/5301/21 Головуючий у 1-й інст. Лєдньов Д. М. 
Категорія 77 Доповідач Коломієць О. С.  

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2022 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого судді Коломієць О.С.
суддів Талько О.Б, Шевчук А.М.
з участю секретаря
судового засідання Дяченко Ю.Ю.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Житомирі цивільну справу №295/5301/21 за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі
за апеляційною  скаргою  ОСОБА_1 на рішення Богунського районного суду м. Житомира від 03 листопада 2021 року, ухвалене суддею Ледньовим Д.М.
в с т а н о в и в:
У квітні 2021 року позивач звернувся до суду із позовом, на обґрунтування якого зазначив, що з 01 квітня 2005 року працював у Акціонерному товаристві «Державний експортно-імпортний банк України» на різних посадах.
Листом відповідача від 29.01.2021 року позивача повідомлено про наступне звільнення.
Згідно наказу № 615-к від 23.03.2021 року позивача звільнено з 30.03.2021 року з посади головного інженера-програміста відділу інформаційних технологій філії АТ «Державний експортно-імпортний банк України» в м.Житомирі на підставі п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, а саме скорочення штату та чисельності працівників.
Позивач вважає своє звільнення незаконним та таким, що порушує вимоги чинного трудового законодавства, оскільки під час вирішення питання щодо звільнення працівників роботодавець не врахував наявність у нього переважного права на залишенні на роботі, зокрема ті обставини, що він є особою з більш високою продуктивністю праці, має вищу освіту, працював в установі банку понад 15 років, має подяку за особистий внесок у розвиток філії, неодноразово виконував функції начальника відділу інформаційних технологій.
Крім того, дружина позивача не працює, є студентом за контрактом денної форми навчання коледжу Житомирський медичний інститут. Подружжя має на вихованні двох неповнолітніх дітей, позивач є єдиним працюючим (годувальником) у сім`ї.
З урахуванням вищевикладеного, просив визнати звільнення з посади головного інженера-програміста відділу інформаційних технологій філії АТ «Державний експортно-імпортний банк України» в м. Житомирі незаконним; скасувати наказ № 615-к від 23.03.2021 року «Про звільнення ОСОБА_1 », поновити на посаді головного інженера-програміста відділу інформаційних технологій філії АТ «Державний експортно-імпортний Банк України» в м. Житомирі; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі, встановленому на дату винесення рішення суду; допустити негайне виконання рішення про поновлення на роботі.
Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 03 листопада 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить його скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити його позовні вимоги.
В обґрунтування вимог скарги зазначає, що судом першої інстанції не було надано оцінки продуктивності праці його та ОСОБА_2 , якого було залишено на посаді. Вважає, що при визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників. При цьому суд не врахував, що позивач працював на посаді головного інженера-програміста останні п`ять років, сумлінно виконував покладені на нього функціональні обов`язки та завдання відділу. Крім того, працюючи у філії, позивач завжди займав більш високу посаду відносно ОСОБА_2 , надавав допомогу останньому у виконанні ним покладених на нього функцій. За час роботи проходив навчання на курсах з підвищення кваліфікації та мав інші заохочення в роботі. Крім того, висновок суду першої інстанції про те, що позивач не відповідає кваліфікаційним вимогам, які зазначені в посадовій інструкції є помилковим. Як вказано у кваліфікаційних вимогах, для посади головного інженера-програміста Відділу інформаційних технологій необхідно мати повну вищу освіту за напрямком «Комп`ютерні науки». Але ОСОБА_2 за освітою не відповідає вказаним вимогам, оскільки має освіту бакалавра, тобто базову вищу освіту, при цьому позивач має повну вищу освіту, так як є спеціалістом. 
У поданому відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача просив у задоволенні апеляційної скарги позивача відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін. При цьому зазначив, що рішення суду є законним та обґрунтованим, оскільки суд першої інстанції під час розгляду справи вірно встановив обставини справи, правильно застосував матеріальний закон, дотримався процедури розгляду справи та вирішив спір у відповідності з нормами чинного законодавства. При цьому зазначив, що позивач під час розгляду справи не довів належними доказами тих обставин, що він має більш високу кваліфікацію та продуктивність правці порівняно з іншим головним інженером-програмістом ОСОБА_2 . Також ОСОБА_1 не мав будь-якої фахової освіти за напрямком «Комп`ютерні науки», внаслідок чого підстав для визначення за ним переважного права на залишення на роботі у роботодавця не було. 
В судовому засіданні позивач та його представник доводи апеляційної скарги підтримали, просили її задовольнити. 
Представник відповідача просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг та їх вимог, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення виходячи з наступного.
Судом під час розгляду справи встановлено, що ОСОБА_1 працював у філії ВАТ «Укрексімбанк» в м.Житомирі з 01.04.2005 року. Назва товариства в подальшому була змінена на Акціонерне товариство «Державний експортно-імпортний банк України». З 26.05.2016 р. позивач переведений на посаду головного інженера-програміста відділу інформаційних технологій.
29 січня 2021 року позивача було попереджено про скорочення посади головного інженера-програміста відділу інформаційних технологій філії АТ «Укрексімбанк» у м.Житомирі відповідно до п.1 ст. 40 КЗпП України.
24 лютого 2021 року ОСОБА_1 було запропоновано всі наявні вакантні посади, від переведення на які він відмовився. 
10 березня 2021 року АТ «Укрексімбанк» звернулось до Первинної профспілкової організації «Укрексімбанк» у м.Житомирі, членом якої був ОСОБА_1 , з поданням про розірвання трудового договору.
За результатами розгляду подання, Профспілковий комітет Первинної профспілкової організації «Укрексімбанк» у м.Житомирі 22.03.2021 надав згоду на звільнення ОСОБА_1 .
Згідно наказу № 615-к від 23.03.2021 року позивача звільнено з 30.03.2021 року з посади у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, а саме: скорочення штату та чисельності працівників, на підставі п.1 ст. 40 КЗПП України. З вказаним наказом позивач ознайомимся 30 березня 2021 року.
Згідно зі статтею 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є, зокрема, розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39 КЗпП України), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41 КЗпП України).
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною другою статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації (частини перша, третя статті 49-2 КЗпП України).
Отже, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника. Реалізація зазначеного обов`язку повинна відбуватися з урахуванням принципу рівності трудових прав громадян і не може бути обумовлена виключно розсудом роботодавця.
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції, повно та всебічно встановивши обставини справи, дослідивши наявні у справі докази та надавши їм належну оцінку, правильно виходив із того, що звільнення ОСОБА_1 з посади головного інженера-програміста відділу інформаційних технологій філії АТ «Укрексімбанк» у м. Житомирі  на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України відбулось з дотриманням норм чинного трудового законодавства та порядку скорочення чисельності працівників.
Також суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що  у відповідача дійсно відбулося скорочення чисельності працівників, позивача попереджено про звільнення не менше ніж за два місяці, йому запропоновано наявні вакантні посади, але позивач своєї згоди на переведення на вказані посади не надав, відповідачем перевірено наявність переважного права на залишення позивача на роботі.
При цьому доводи апеляційної скарги про те, що позивач мав преважне право на залишення на роботі через більш високу кваліфікацію і продуктивність праці є безпідставними виходячи з наступного.
Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:
1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;
2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;
3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;
4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;
5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»;  
6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;
7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;
8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України;
9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Отже, з аналізу наведених норм слідує, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці.
У свою чергу, відповідно до п.12 статті 1 Закону України «Про вище освіту» кваліфікація - офіційний результат оцінювання і визнання, який отримано, коли уповноважена установа встановила, що особа досягла компетентності (результатів навчання) відповідно до стандартів вищої освіти, що засвідчується відповідним документом про вищу освіту.
За визначенням пунктів 8, 13, 20, 21 статті 1 Закону України «Про вищу освіту» компетентність - динамічна комбінація знань, вмінь і практичних навичок, способів мислення, професійних, світоглядних і громадянських якостей, морально-етичних цінностей, яка визначає здатність особи успішно здійснювати професійну та подальшу навчальну діяльність і є результатом навчання на певному рівні вищої освіти; галузь знань - основна предметна область освіти і науки, що включає групу споріднених спеціальностей, за якими здійснюється професійна підготовка; спеціальність - складова галузі знань, за якою здійснюється професійна підготовка; спеціалізація - складова спеціальності, що визначається вищим навчальним закладом та передбачає профільну спеціалізовану освітньо-професійну чи освітньо-наукову програму підготовки здобувачів вищої та післядипломної освіти.
Враховуючи викладене, з урахуванням наведених норм, колегія суддів зазначає, що кваліфікація як рівень досягнення компетентності є результатом навчання на певному рівні вищої освіти, який визначає здатність особи успішно здійснювати професійну діяльність у певній галузі.
Слід відмітити, що згідно з п. 6 Посадової інструкції головного інженера-програміста відділу інформаційних технологій, яка затверджена 26.05.2016, головною кваліфікаційною вимогою була повна вища освіта, а згідно з п. 6.1 Посадової інструкції головного інженера-програміста відділу інформаційних технологій, яка була затверджена 22.02.2021 та діяла на час звільнення позивача, головною кваліфікаційною вимогою є вища освіта за напрямком «Комп`ютерні науки». 
Так, судом першої інстанції було встановлено, що позивач ОСОБА_1 закінчив у 2005 році Житомирській державний технологічний університет за спеціальністю «Менеджмент організації» та отримав спеціальність «Спеціаліст з менеджменту організацій». 
При цьому, ОСОБА_3 , який був залишений на посаді, закінчив у 2006 році Житомирський технологічний коледж за спеціальністю «Обслуговування комп`ютерних та інтелектуальних систем і мереж», а в 2015 році завершив навчання у Житомирському державному університеті імені Івана Франка, отримав ступінь бакалавру за напрямом «Інформатика».
З наведеного вбачається, що позивач здобув вищу освіту за спеціальністю, яка жодним чином не стосуються напрямку діяльності «Комп`ютерні науки», а тому, на думку суду, не може вважатися повною вищою освітою за фахом.
Отже, та обставина, що у позивача наявна повна вища освіта, не є підставою для висновку про те, що рівень його кваліфікації у професійній діяльності є вищим, ніж у іншого працівника - ОСОБА_3 .
Крім того, під час розгляду справи було також встановлено, що роботодавцем при визначенні продуктивності працівників, які перебували на однорідних посадах був проведений порівняльний аналіз, за яким ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є рівними за продуктивністю праці. При цьому, з матеріалів справи вбачається, що вказані працівники до дисциплінарної відповідальності не притягувалися та мали однакову кількість подяк (по дві кожний) за сумлінну працю в банку. 
При цьому доводи апеляційної скарги про те, що позивач займав більш високу посаду відносно ОСОБА_2 , надавав допомогу останньому у виконанні покладених на нього функціональних обовязків, як і участь позивача у пілотному проекті щодо опрацювання заявок, при відсутності фахової освіти за напрямком діяльності «Комп`ютерні науки», також не свідчать про наявність у нього більш високої продуктивності праці в порівнянні з іншим головним інженером-програмістом.
Отже, судом першої інстанції надано оцінку кваліфікації та продуктивності праці позивача у порівняні з іншим працівником відповідача, який залишений на роботі, проте на основі наявних у справі доказів встановлено, що позивач має нижчі умови продуктивності праці і кваліфікації у порівнянні з іншим працівником, тому висновок суду першої інстанції про те, що позивач був звільнений на законних підставах, є вірним.
Таким чином наведені в апеляційній скарзі доводи висновків суду першої інстанції не спростовують та не впливають на правильність прийнятого рішення.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
На основі повно та всебічно з`ясованих обставин, на які посилаються сторони, як на підставу своїх вимог та заперечень підтверджених доказами, перевірених в судовому засіданні, оцінивши їх належність, допустимість, а також достатність, взаємозв`язок у їх сукупності, встановивши правовідносини, які випливають із встановлених обставин та правові норми, які підлягають застосуванню до цих правовідносин, суд приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст. 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Богунського районного суду м. Житомира від 03 листопада 2021 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 06 червня 2022 року.

Головуючий                       Судді