ОКРЕМА ДУМКА
судді Кібенко О.Р.

30 червня 2022 року 
м. Київ

cправа №  911/2791/20 

1.          Постановою від 30.06.2022 Верховний Суд касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" (далі - Київоблгаз) залишив без задоволення, а рішення Господарського суду Київської області від 11.02.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.10.2021 у справі №911/2791/20 - без змін.
2.          Не можу погодитися з рішенням колег з таких міркувань.
3.          Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-торгівельна фірма "ЕКМІ" (далі - ТОВ "ЕКМІ") звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до Київоблгаз про визнання протиправним та скасування рішення Київоблгазу, яке оформлене протоколом засідання Комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем №69 від 09.09.2020 (з урахуванням уточненої позовної заяви). 
4.          Київоблгаз подало зустрічний позов до ТОВ "ЕКМІ" про відшкодування необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу у розмірі 73 068, 09 грн.
5.          Спір у справі стосувався, зокрема, можливості відшкодування необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу у випадку роботи комерційного ВОГ в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природнього газу не обліковувалось або обліковувалось некоректно.
6.          Предметом касаційного оскарження було рішення судів першої та апеляційної інстанції щодо задоволення позовних вимог ТОВ "ЕКМІ".
7.          В касаційній скарзі Київоблгаз зазначив, що при прийнятті оскаржуваних судових рішень неправильно застосовано норми абз.1 п.8 глави 4 розділу IX Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС) на підставі висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 11.02.2021 у справі №927/770/18, а також не взято до уваги висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 24.12.2019 у справі №906/102/18.
8.          Київоблгаз також вказав, що в спірних правовідносинах оператором газорозподільної системи (далі - оператором ГРМ) було встановлено роботу лічильника в позаштатному режимі, а не пошкодження лічильника, які є різними видами порушень.
9.          Колегія суддів у цій справі зазначила, що оскільки висновок Верховного Суду, викладений в постанові від 24.12.2019 у справі №906/102/18, не був підтриманий об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі №906/962/18, то у колегії суддів відсутні правові підстави для його врахування; скаржником не обґрунтовано необхідність відступлення від висновку Верховного Суду, викладеного в постанові від 11.02.2021 у справі №927/770/18.
10.          Вважаю, що правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 24.12.2019 у справі №906/102/18 та від 11.02.2021 у справі №927/770/18 суперечать один одному, а відтак наявні підстави для передачі справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.
11.          Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає (п.6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС):
-витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;
-відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;
-наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;
-індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;
-забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;
-інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.
12.          Верховний Суд у постанові від 24.12.2019 у справі №906/102/18 дійшов висновку, що:
-          перерахунок спожитого газу за період роботи ЗВТ у позаштатному режимі здійснюється не за фактично використаний газ, а за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.
-          нормами Кодексу ГРС передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ;
- перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з дати виходу з ладу ЗВТ до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ; або за період з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ, якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити;
- встановлена непридатність лічильника покладає на позивача обов`язок оплатити вартість донарахованого об`єму природного газу за проектною номінальною потужністю газового обладнання.
13.          Колегія суддів у справі №911/2791/20 зазначила, що висновок Верховного Суду, викладений в постанові від 24.12.2019 у справі №906/102/18, нібито не був підтриманий об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду (далі - Об`єднана палата) у справі №906/962/18. Однак, об`єднана палата такий висновок не робила та не відступала від правової позиції по справі №906/102/18.
14.          У постанові Об`єднаної палати від 02.12.2020 у справі №906/962/18 зроблено висновок, що за умови відсутності пошкодження лічильника, пропущення строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі, несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановлена за результатами позачергової або експертної повірки, не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.
15.          У постанові від 11.02.2021 у справі № 927/770/18 Верховним Судом зазначено, що АТ «Чернігівгаз», складаючи акт припинення (обмеження) газопостачання, причиною припинення газопостачання вказало - у  зв`язку із зупинкою лічильника за заявою споживача. З огляду на викладене, Верховний Суд вважає, що суди попередніх інстанцій дійшли правомірного висновку про своєчасність повідомлення СТОВ «Надія» ПАТ «Чернігівгаз» про несправність лічильника. Оскільки, саме внаслідок своєчасного повідомлення позивачем відповідача про позаштатний режим роботи лічильника, приписи абз. 1 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем підлягають застосуванню до спірних правовідносин, тому суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про відсутність підстав для нарахування позивачеві необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та задоволення позову СТОВ «Надія». Враховуючи, відсутність підстав для нарахування позивачеві необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, суди попередніх інстанцій правомірно відмовили в задоволенні зустрічного позову АТ «Чернігівгаз» про стягнення з СТОВ «Надія» вартості донарахованого об`єму природного газу. Оскільки, саме внаслідок своєчасного повідомлення позивачем відповідача про позаштатний режим роботи лічильника, приписи абз. 1 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем підлягають застосуванню до спірних правовідносин, тому суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про відсутність підстав для нарахування позивачеві необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та задоволення позову СТОВ «Надія».
16.          Враховуючи, відсутність підстав для нарахування позивачеві необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, суди попередніх інстанцій правомірно відмовили в задоволенні зустрічного позову АТ «Чернігівгаз» про стягнення з СТОВ «Надія» вартості донарахованого об`єму природного газу.
17.          З вказаного випливає, що у постановах від 24.12.2019 у справі №906/102/18  та від 11.02.2021 у справі № 927/770/18  Верховний Суд зробив протилежні за змістом висновки щодо можливості відшкодування необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу у випадку роботи комерційного ВОГ в позаштатному режимі.
18.          Враховуючи викладене, мною було запропоновано передати справу на розгляд Об`єднаної палати для уточнення висновків, що містяться у постановах від 24.12.2019 у справі №906/102/18, від 11.02.2021 у справі №927/770/18, а також від 02.12.2020 у справі №906/962/18.
19.          На жаль, моя пропозиція не була підтримана іншими суддями колегії. Вважаю, що за наявності суперечливих висновків Верховного Суду у справах з подібними обставинами ухвалення рішення судом касаційної інстанції без передачі справи на розгляд Об`єднаної палати  порушує вимоги ч.2 ст.302 ГПК та принцип верховенства права, невід`ємним елементом якого є правова визначеність. 
20.          З огляду на наведене, вважаю, що Верховний Суд у справі №911/2791/20 повинен був передати справу на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.
21.          Окрему думку складено відповідно до ч.3 ст.34 Господарського процесуального кодексу України. 

Суддя                                                                                                    О. Кібенко