ОКРЕМА ДУМКА
Справа № 9901/61/19
Провадження № 11-256заі20
судді Великої Палати Верховного Суду Сімоненко В. М. на постанову Великої Палати Верховного Суду від 07 липня 2022 року за позовом ОСОБА_1 до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, Вищої ради правосуддя про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити дії,
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 15 червня 2021 року 
 
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 07 липня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 15 червня 2021 року залишено без змін.
Велика Палата Верховного Суду не встановила у діях Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (далі - ВККС) процедури порушень прийняття рішення від 21 грудня 2018 року № 1987/ко-18, а також порушень прав судді чи інших ознак протиправності вказаного рішення з огляду на вимоги частини третьої статті 88 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» № 1402-VIII 
(далі - Закон № 1402-VIII).
Зокрема, Велика Палата Верховного Суду вважала правильним висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 не скористалася наданим їй 
пунктом 13 розділу ІІІ Положення про порядок та методологію кваліфікаційного оцінювання, показники відповідності критеріям кваліфікаційного оцінювання та засоби їх встановлення, затвердженого рішенням Комісії від 03 листопада
2016 року № 143/зп-16 (далі - Положення) правом не проходити кваліфікаційне оцінювання 27 серпня 2018 року у непрацездатному стані, підтвердженням чого є лист непрацездатності. 
На думку Великої Палати Верховного Суду, поведінка позивачки не є добросовісною, оскільки позивачка знала зміст пункту 13 розділу ІІІ Положення, однак зазначеним правом позивачка не скористалась і за власним бажанням взяла участь у проведенні кваліфікаційного оцінювання та з`явилася у визначений день для складання іспиту, результат якого її не задовольнив і зумовив настання негативних наслідків. 
Велика Палата Верховного Суду вважала, що позивачка, як суддя, погоджуючись пройти відповідну процедуру оцінювання, мала б передбачити, що його наслідки можуть бути як позитивними, так і негативними. Вона не могла не усвідомлювати наслідків, що можуть настати через негативний результат за кваліфікаційний іспит. Вочевидь небажання скористатися правом не з`явитися для складання іспиту у день його проведення з огляду на той стан, що міг бути оцінений як поважна причина такої неявки, не створює можливості повторно пройти кваліфікаційне оцінювання. Створення такої можливості було б невідповідним, непропорційним, несправедливим щодо інших суддів, які, як і позивачка, теж отримали негативний результат за іспит.
Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суддя, не згодний із судовим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.
Не погоджуюсь із прийнятою постановою Великої Палати Верховного Суду, з огляду на наступне.
Стосовно доводів скаржниці про раптове погіршення стану її здоров`я під час письмового тестування 27 серпня 2018 року, що, за її словами, суттєво ускладнило подальше складення іспиту і мало вирішальне значення при отриманні незадовільного результату, поставивши її у нерівне становище з іншими суддями, ми зазначаємо таке.
Суд першої інстанції, відхиляючи зазначені аргументи позивачки, виходив з того, що відповідно до листка непрацездатності ОСОБА_1 була на лікарняному з 23 по 28 серпня 2018 року, що відповідно до пункту 13 розділу ІІІ Положення могло вважатися однією з поважних причин неявки судді для проходження кваліфікаційного оцінювання, призначеного на 27 серпня 2018 року, при цьому стан її здоров`я погіршився до зазначеної дати, однак, позивачка не скористалася правом не з`являтися на оцінювання у непрацездатному стані і вирішила все взяти в ньому участь, відповідно отриманий нею результат є наслідком її волевиявлення, не може бути підставою для скасування оспорюваних рішень і не створює можливості повторно пройти відповідне кваліфікаційне оцінювання.
Цей висновок є помилковим з огляду на наступне.
Відповідно до листка непрацездатності (серія АДЖ № 665752), копію якого долучено до матеріалів справи, ОСОБА_1 була на лікарняному з 23 по 28 серпня 2018 року у зв`язку з гострою респіраторною вірусною інфекцією,
тобто й під час проведення оцінювання.
Відповідно до пункту 13 розділу ІІІ Положення неявка судді для проходження кваліфікаційного оцінювання у встановлені Комісією строки за відсутності поважних причин такої неявки є підставою для ухвалення рішення про непідтвердження здатності судді здійснювати правосуддя у відповідному суді або невідповідності судді займаній посаді. Про причини неявки суддя зобов`язаний письмово повідомити Комісію протягом п`яти робочих днів після виходу на роботу або припинення дії обставин, які були причиною неявки на кваліфікаційне оцінювання, а також звернутися до Комісії з письмовою заявою для встановлення строків проведення стосовно нього кваліфікаційного оцінювання. Неявка судді (кандидата на посаду судді) для проходження кваліфікаційного оцінювання для участі у конкурсі на зайняття вакантної посади судді не перешкоджає проведенню конкурсу та є підставою припинення проведення стосовно нього кваліфікаційного оцінювання. Непідтвердження суддею відповідності займаній посаді в силу неявки для проходження кваліфікаційного оцінювання без поважних причин є підставою для внесення Комісією до Вищої ради правосуддя подання з рекомендацією про звільнення судді з посади.
Втім, незважаючи на захворювання позивачка з`явилась на оцінювання. Однак не змогла за станом здоров`я його завершити, а тому до такої ситуації положення цього пункту, які передбачають дії ВККС при неявці на оцінювання без поважних причин не можуть бути застосовані. 
Нормами Положення не визначено механізму як діяти у ситуації, якщо після початку іспиту виникли обставини, що значно ускладнюють або навіть унеможливлюють продовження його складання, а тому у ВККС не було правових підстав вважати позивачку такою, що не підтвердила здатність здійснювати правосуддя у певному суді, на підставі зазначеного пункту.
Посилання на те, що ОСОБА_1 , діяла недобросовісно, оскільки не скористалася пунктом 13 розділу ІІІ Положення і за власним волевиявленням прибула до ВККС для проходження кваліфікаційного оцінювання, однак його перервала є прикладом викривленої логіки, яка ставить бажання пройти оцінювання та неможливість зробити це вище ніж просто неявка на оцінювання.
ОСОБА_1 акцентувала на тому, що повідомила про погіршення самопочуття працівника ВККС, однак отримала відповідь, що якщо вона залишить місце проведення іспиту, то отримає нуль балів. У зв`язку із цим позивачка була змушена залишитися та продовжити відповідати на тестові запитання, незважаючи на незадовільний стан здоров`я.
Саме відсутність нормативно-визначеного порядку дій учасника оцінювання і Комісії за обставин, що склалися у цій справі, є основним питанням, яке суди мали б дослідити у межах спірних правовідносин в контексті доводів позивачки про наявність правових підстав для скасування оспорюваних рішень у зв`язку із суттєвим погіршенням здоров`я саме під час іспиту, що значно ускладнювало його складення та нерівність становища, у якому вона опинилася порівняно з іншими суддями у зв`язку із цим.
На мою думку, відсутність такого нормативного механізму не можна вважати незначним недоліком, оскільки в умовах визначення здатності судді здійснювати правосуддя у відповідному суді за визначеними законом критеріями, результатом чого, як у розглядуваній справі, може бути звільнення судді з посади, порушує баланс інтересів тих суддів, які в силу непереборних обставин, зокрема й неочікуваного термінового погіршення здоров`я, що виникли вже у ході оцінювання і не залежали від їх волі, опинилися в суттєво складнішому становищі, порівняно із тими суддями, які не мали відповідного впливу таких обставин.
У цьому контексті наголошую на тому, що рішення, наслідком якого може бути звільнення судді з посади, повинне бути насамперед об`єктивним та в повній мірі висвітлювати інформацію щодо професійної, особистої, соціальної компетентності судді, його здатності підвищувати свій фаховий рівень та здійснювати правосуддя у суді відповідного рівня, відповідності судді етичним та антикорупційним критеріям.
На користь такого висновку свідчать також Рекомендації щодо ефективного впровадження основних принципів щодо незалежності судових органів (прийняті резолюцією Економічної та соціальної ради ООН 1989/60 та схвалені резолюцією Генеральної Асамблеї ООН 44/162 від 15 грудня 1989 року), в пункті 7.1 яких указано, що особливо пильно та уважно слід ставитися до формулювання умов, за наявності яких припиняється перебування судді на посаді. Важливо мати вичерпний перелік підстав для засвідчення нездатності судді продовжувати роботу на посаді.
Як зазначено у пункті 58 Рекомендації СМ/Rес (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов`язки, ухваленої Комітетом Міністрів Ради Європи 17 листопада 2010 року на 1098 засіданні заступників міністрів, якщо органи судової влади встановлюють системи для оцінювання роботи суддів, такі системи мають ґрунтуватись на об`єктивних критеріях.
Подібні за змістом положення закріплено і в параграфах 31-35 Висновку № 17, де зазначено, що оцінювання судді повинне ґрунтуватися на об`єктивних критеріях.
Такі критерії повинні в основному складатись із якісних показників, але, крім того, можуть складатися і з кількісних показників. У кожному випадку показники, які використовуються, повинні надавати змогу оцінювачам розглянути всі аспекти, з яких складається належна продуктивність суддів. Дуже важливо, щоб в усіх елементах індивідуального оцінювання була процедурна справедливість (параграф 41 Висновку № 17). Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово наголошував, що орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01 липня 2003 року у справі «Суомінен проти Фінляндії», заява № 3780001/97, пункт 36).
Крім того, звертає на себе увагу, що зміст пункту 13 розділу ІІІ Положення містить дискримінаційні положення, оскільки не містить чітких критеріїв та нормативно визначених причин за яких неявка або переривання кваліфікаційного оцінювання може бути визнано такими що здійснені з поважних причин, та тягнуть за собою перенесення дати такого оцінювання або надання можливості завершити таке оцінювання чи конкурс та не спрямований на збереження на посаді професійного судді з урахуванням життєвих обставин, що склались.
Оцінюючи зазначений пункт, слід дійти висновку, що його положення не відповідають принципу об`єктивності та пропорційності, покладаючи визначення причин неявки та їх поважності тільки на ВККС у кожному конкретному випадку та не досягає такої мети оцінювання як встановлення рівня професіоналізму судді, допускаючи звільнення судді у зв`язку з його неявкою на оцінювання та не надаючи йому права на проходження такого оцінювання у випадку неявки або переривання оцінювання з поважних причин.
Всупереч наведеному, у цій справі висновок щодо нездатності подальшого здійснення суддею ОСОБА_1 її професійної діяльності та невідповідність займаній посаді зроблено за умов недотримання процедурної справедливості, а оцінка, яку отримала суддя за результатами іспиту не може бути визнана такою, що ґрунтувалася на об`єктивних критеріях, оскільки як ВККС, так і Вища рада правосуддя (далі - ВРП) залишили без будь-якого реагування посилання 
ОСОБА_1 на те, що під час проходження оцінювання виникли обставини, що значно обмежили її у можливості подальшого проходження оцінювання на рівні з іншими суддями, попри це вона була змушена його продовжити з огляду на відсутність нормативно визначеного порядку дій у подібній ситуації та попередження її про те, що у випадку залишення місця проведення іспиту, вона отримає нуль балів.
Наведені обставини дають підстави стверджувати про те, що оспорюване рішення ВККС було прийнято із недотриманням справедливого балансу між результатом, на досягнення якого спрямоване проведення оцінювання здатності судді здійснювати правосуддя у відповідному суді та фактичною оцінкою, яку позивачка отримала з урахуванням обставин, які не дозволяли об`єктивно встановити відповідність позивачки визначеним у законі критеріям.
З огляду на викладене, вважаю, що Велика Палата Верховного Суду мала б скасувати оскаржуване рішення ВККС від 21 грудня 2018 року № 1987/ко-18, оскільки встановлена цим рішенням невідповідність судді займаній посаді не може бути визнана обґрунтованою та зобов`язати ВККС призначити повторне оцінювання на відповідність судді Кілійського районного суду Одеської області ОСОБА_1 займаній посаді.
Щодо наявності підстав для звільнення за результатами оцінювання
Вважаю за необхідне звернути увагу на те, що правовий статус судді як носія судової влади передбачає певні гарантії його професійної діяльності. В контексті обставин цієї справи зауважую, що однією з них є особливий порядок звільнення з посади судді. 
Перелік підстав для звільнення з посади судді встановлено у частині шостій
статті 126 Конституції України і цей перелік є вичерпним. 
Визначеність на рівні Основного Закону України чіткого переліку підстав для звільнення з посади судді, а також підстав припинення його повноважень (частина сьома статті 126 Конституції України) є водночас запорукою того, що, зокрема, судді будуть обізнані з цими юридичними підставами, з якими законодавець пов`язує неможливість подальшого перебування особи на посаді судді, та гарантією сталості правового регулювання і прогнозованості 
(на тривалий період часу) наслідків, які кожна зацікавлена в цій сфері особа, особливо та, яка перебуває на посаді судді, може заздалегідь передбачити. 
Суддя обіймає посаду судді безстроково і передбачуваність законодавства у сфері судоустрою є важливим аспектом функціонування судової влади загалом. Якщо у цьому зв`язку зважити також на завдання суду і статус судді, то визначеність і стабільність правового регулювання у цій сфері суспільних відносин набирає особливої ваги. 
Вочевидь, що з плином часу і розвитком суспільних відносин існуючий в Конституції України перелік підстав для звільнення судді може змінюватися                         (у встановленому порядку). Цей процес закономірний, однак важливо підкреслити, що в такій площині зміни стосовно підстав для звільнення судді не можуть мати «разового» застосування. Не менш важливим є те, що в аспекті існуючого правового регулювання звільнення судді з посади в будь-якому випадку є наслідком настання обставин, які об`єктивно унеможливлюють подальше перебування на цій посаді.
У цій справі позивачку звільнено з посади судді на підставі розділу XV 
«Перехідні положення» Конституції України (підпункту 4 пункту 161) - виявлення за результатами кваліфікаційного оцінювання невідповідності судді займаній посаді за критеріями компетентності.
Насамперед зауважую, що ця структурна частина нормативно-правового акта за своїм призначенням, а навіть відповідним найменуванням 
(«перехідні положення») повинна містити норми, спрямовані на регулювання проміжних (тимчасових) відносин, які існуватимуть якийсь час допоки не будуть вичерпані у зв`язку з запровадженням нового чи внесенням змін до існуючого нормативно-правового регулювання певної сфери суспільних відносин. 
Перехідні положення регламентують правовідносини, які виникли до набрання чинності законом, питання вирішення справ, які знаходяться у провадженні, питання можливості зворотної дії закону. Можуть визначати порядок чи умови дії інших законів чи певних їх приписів, врегульовувати правовідносини, які виникають у зв`язку з набранням чинності новим законом. 
Тобто за суттю норми «перехідних положень» закону (у тому числі і 
Конституції України як фундаментального установчого акта держави) повинні сприяти реалізації введених ним змін, однак не підміняти їх, тобто у перехідних положеннях за їхнім призначенням не може бути норм, які б доповнювали основний текст як ординарного (звичайного) закону, так і Конституції України як базового документа, який визначає орієнтири подальшого розвитку держави і суспільства, розширюючи/доповнюючи в такий спосіб його (основний) зміст на певний проміжок часу. В аспекті цієї справи і наведених вище міркувань наголосимо, що особливо гостро це стосується формування і функціонування професійного суддівського корпусу як складової державної влади в Україні. 
В абзаці другому пункту Висновку у справі № 1-16/2008 від 15 січня 2008 року за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо удосконалення системи місцевого самоврядування вимогам статей 157 і 158 Конституції України (справа про внесення змін до статей 85, 118, 119, 133, 136, 140, 141, 142, 143 Конституції України) Конституційний Суд України зазначив, що Перехідні положення Конституції України спрямовані на її запровадження в життя. Значна частина перехідних положень згодом вичерпує свою дію і має лише історичне значення.
У підпункті 4 пункту 161 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, на який покликаються у спірному рішенні як на правову підставу для звільнення позивачки з посади судді, фактично введено ще одну підставу для звільнення судді - «виявлення за результатами кваліфікаційного оцінювання невідповідності судді займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності чи відмова судді від такого оцінювання». 
Така підстава для звільнення судді із займаної посади не передбачена у частині шостій статті 126 Конституції України. Окрім того, зазначена підстава для звільнення жодним чином не пов`язується із поведінкою судді та/чи вчиненням ним дій, які б свідчили про несумісність зі статусом судді або виявили невідповідність займаній посаді. Не пов`язана вона й з порушенням суддею обов`язку підтвердити законність джерела походження майна, що є однією з самостійних підстав для внесення подання про звільнення судді з посади 
(пункт 6 частини шостої статті 126 Конституції України, частина восьма 
статті 109 Закону № 1402-VIII). 
Понад те, вказана підстава для звільнення судді з посади має «разовий» характер, адже такі наслідки не проходження кваліфікаційного оцінювання (звільнення з посади судді) стосуються тільки тих суддів, яких призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VІІI «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)». 
Кваліфікаційне оцінювання діючих суддів на відповідність критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності є за своєю суттю одноразовою дією, яка застосовується до діючих суддів та має на меті позбавити судову владу України суддів, які не відповідають цим критеріям. Однак, це не означає, що така підстава звільнення є законною. Законним звільненням за результатами оцінювання було б, якщо у процедурі оцінювання було б встановлено здійснення суддею одного з дисциплінарних проступків, передбачених Законом України «Про судоустрій та статус суддів» та відповідні органи б встановили за наслідками дисціплінарного провадження підстави для звільнення судді за скоєння дисціплінарного проступку. Зазначене не виключає що за наслідками цих процедур суддя не може бути притягнутих до іншого виду відповідальності за скоєння проступку. Варто зазначити, що не завжди вчинення дисциплінарного проступку при здійсненні правосуддя має наслідком звільнення з посади судді, тоді як не проходження кваліфікаційного оцінювання
(якщо слідувати підходу, якого дотримується ВРП в цій справі) тягне лише 
одне - звільнення з цієї посади, без з`ясування суті причин такого рішення. 
За жодних умов кваліфікаційне оцінювання не може підміняти процедури дисциплінарного провадження щодо судді. 
У пунктах 73, 74, 75, 76, 78 Спільного висновку Венеціанської комісії та Директорату з прав людини Генерального Директорату з прав людини та верховенства права Ради Європи щодо Закону «Про судоустрій і статус суддів» і внесення змін до Закону України «Про Вищу раду юстиції» від 23 березня 
2015 року № 801/2015 зазначається, якщо ситуація є такою, як описали представники влади [проблеми як з корупцією, так і з некомпетентністю працівників судових органів, які є результатом політичного впливу на призначення суддів у попередній період; майже повна відсутність довіри суспільства до чесності або компетентності судових органів], то може бути необхідним і виправданим вжити надзвичайних заходів для виправлення цих недоліків. Такі надзвичайні заходи повинні дійсно спрямовуватися на виявлення окремих суддів, які не відповідають зайнятій посаді судді. У зв`язку із цим звільнення кожного з представників судової влади, призначених упродовж певного періоду, не було би належним вирішенням проблем, зазначених органами влади. Це особливо несправедливо у випадку суддів, які були призначені в законному порядку в країні, яка мала демократичну систему, хоча й у багатьох відношеннях неповноцінну, і допускала занадто великий політичний вплив на призначення суддів.
Однак такий захід, як кваліфікаційне оцінювання <…>, слід розглядати як цілком винятковий і такий, що має підпадати під надзвичайно суворі гарантії захисту тих суддів, які відповідають зайнятій посаді.
Венеціанська комісія і Директорат вважають недоцільним, щоб це питання, яке вносить істотні зміни у Закон та може мати важливі наслідки, розглядалося в Перехідних положеннях, як наразі пропонується. Це питання має більш детально розглядатися в правовому положенні основної частини Закону та вимагає підкріплення в Конституції. Під час зустрічі в Парижі представники органів влади підкреслили, що докладні положення статей 83-86 також можуть використовуватися для кваліфікаційного оцінювання<…>. Однак, Венеціанська комісія і Директорат не вважають, що ці положення, які підходять для призначення суддів безстроково, обов`язково підходять і для кваліфікаційного оцінювання <…>.
За існуючого правового регулювання, ВРП як орган, до компетенції якого віднесено, зокрема, звільнення судді з посади, може і повинна давати всебічну оцінку обставинам, які слугують підставою для внесення подання про звільнення з посади судді, через призму положень частини шостої статті 126 Конституції України і на цій підставі вирішувати питання про те, чи є об`єктивні фактичні підстави для їх реалізації щодо конкретного судді. 
Такий підхід до вирішення питання про звільнення судді із займаної посади забезпечить не тільки дотримання гарантій незалежності та недоторканності судді, але й наповнить реальним змістом призначення кваліфікаційного оцінювання суддів, в сенсі положень статей 83 - 88 Закону № 1402-VIIIта виправдає мету запровадження такого оцінювання суддів.

 
Суддя Великої Палати Верховного Суду                                     В. М. Сімоненко