ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 квітня 2022 року                                                          Справа № 924/939/21 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуюча суддя Коломис В.В., суддя Дужич С.П. ,  суддя Савченко Г.І. 

секретар судового засідання Романець Х.В. 
за участю представників сторін:
органу прокуратури - Немкович І.І.;
позивача - не з`явився;
відповідача-1 - не з`явився;
відповідача-2 - Васильчук С.С. - адвокат (в режимі відеоконференції);
третьої особи - не з`явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бристон" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 22 грудня 2021 року (повний текст складено 31.12.2021) у справі №924/939/21 (суддя Гладюк Ю.В.)
за позовом Керівника Окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Хмельницької міської ради
до Комунального підприємства по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Бристон"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Західного офісу Державної аудиторської служби України
про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 22 грудня 2021 року у справі №924/939/21 позов Керівника Окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах - Хмельницької міської ради до Комунального підприємства по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Бристон", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Західного офісу Державної аудиторської служби України про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю, задоволено.
Визнано недійсною додаткову угоду №2 від 01.03.2021 до договору №33 від 01.02.2021 на постачання дизельного палива, укладену між Комунальним підприємством по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Бристон".
Визнано недійсною додаткову угоду №3 від 26.04.2021 до договору № 33 від 01.02.2021 на постачання дизельного палива, укладену між Комунальним підприємством по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Бристон".
Визнано недійсною додаткову угоду № 5 від 23.06.2021 до договору № 33 від 01.02.2021 на постачання дизельного палива, укладену між Комунальним підприємством по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Бристон".
Визнано недійсною додаткову угоду № 6 від 05.07.2021 до договору № 33 від 01.02.2021 на постачання дизельного палива, укладену між Комунальним підприємством по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Бристон".
Присуджено до стягнення з Комунального підприємства по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради на користь Хмельницької обласної прокуратури 4 540 грн судових витрат.
Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Бристон" на користь Хмельницької обласної прокуратури  4 540 грн судових витрат.
Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, ТОВ "Бристон" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове судове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення господарським судом Хмельницької області норм матеріального та процесуального права, а також на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.
Прокурор у відзиві на апеляційну скаргу вважає оскаржуване рішення місцевого господарського суду законним та обгрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
14.04.2022 на електронну аадресу апеляційного суду від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Західного офісу Державної аудиторської служби України надійшла заява про розгляд справи без участі її представника.
В судове засідання представники позивача та відповідача-1 не з`явились, про причини неявки суд не повідомили.
Частинами 11,12 статті 270 ГПК України, яка визначає порядок розгляду апеляційної скарги, встановлено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.
Оскільки всі учасники провадження у справі були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, при цьому явка учасників судового процесу обов`язковою не визнавалась, а матеріали справи достатньо характеризують спірні правовідносини, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за відсутності представників позивача та відповідача-1.
Безпосередньо в судовому засіданні представник відповідача-2 повністю підтримав вимоги та доводи, викладені в апеляційній скарзі. При цьому, в судовому засіданні, яке проводилось поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon", представником скаржника були надані пояснення не в повному обсязі в зв`язку з перериванням зв`язку. Разом з тим, колегія суддів дійшла висновку про продовження розгляду апеляційної скарги в даному судовому засіданні, оскільки положеннями частини 5 статті 197 ГПК України передбачено, що ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву. 
Прокурор безпосередньо в судовому засіданні підтримав вимоги та доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу.
Колегія суддів, заслухавши пояснення прокурора та представника скаржника, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.
При цьому колегія суддів виходила з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, в грудні 2020 року комунальним підприємством по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів А-2020-12-29-009867-а, код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти, предметом закупівлі за якими є дизельне паливо (наливом). Дата та час проведення електронного аукціону 15.01.2021.
ТОВ "Бристон" стало учасником закупівлі з поданням наступних матеріалів: форма "Тендерна пропозиція", де ТОВ "Бристон" зазначило, що, вивчивши тендерну документацію на закупівлю - Дизельне паливо (наливом) ДК 021:2015:09130000-9, приймає та погоджується з усіма умовами тендерної документації на зазначені вище товари, в тому числі із проектом договору про закупівлю та пропонує свою ціну закупівлі; гарантійний лист про погодження з істотними умовами договору та можливістю їх включення до договору про закупівлю у разі перемоги в торгах; гарантійний лист про погодження проекту договору.
Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету комунального підприємства по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради №06 від 19.01.2021 визначено переможця процедури відкритих торгів згідно з предметом закупівлі: "Дизельне паливо (наливом), ідентифікатор закупівлі UА-2020-12-29-009867-а - ТОВ "Бристон". Прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем - товариством з обмеженою відповідальністю "Бристон".
01 лютого 2021 року між ТОВ "Бристон" (постачальник/відповідач-2) та комунальним підприємством по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради (замовник/відповідач-1) був укладений договір про закупівлю (далі - договір), згідно умов якого постачальник зобов`язувався у 2021 році поставити замовнику товар, згідно предмету закупівлі "Дизельне паливо (наливом)" - код НКУ ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - "ДК 021:2015:09130000-9 - Нафта і дистиляти (номенклатурний номер: 09134200-9 Дизельне паливо)" (товар), а замовник - прийняти і оплатити такий товар. Згідно п.3.1. договору загальна сума закупівлі товару по договору становить 3 513 600 грн. Ціна за 1 л. товару становить 21,96 грн. (п.3.4. договору).
Договір підписано обома сторонами та скріплено їх печатками. Додатком до договору є специфікація, де вказані: назва товару - дизельне паливо, одиниці виміру, кількість, ціна та вартість.
Також до вищевказаного договору між сторонами були підписані та скріплені печатками додаткові угоди:
- № 2 від 01.03.2021, якою сторони визначили, що загальна сума закупівлі товару по договору становить 3 513 528 грн, ціна за 1 л. товару становить 24, 12 грн/л.;
- № 3 від 26.04.2021, якою сторони визначили, що загальна сума закупівлі товару по договору становить 3  513  384 грн, ціна за 1 л. товару становить 25, 92 грн/л.;
- № 5 від 23.06.2021, якою сторони визначили, що загальна сума закупівлі товару по договору становить 3  399  998, 40 грн, ціна за 1 л. товару становить 24, 12 грн/л.;
- № 6 від 05.07.2021, якою сторони визначили, що загальна сума закупівлі товару по договору становить 3  399  998, 40 грн, ціна за 1 л. товару становить 26, 16 грн/л.
Також до справи надано повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю UА-2020-12-29-009867-а, де датою внесення змін вказано 05.07.2021; опис змін, що внесені до істотних умов договору - зміна ціни за одиницю товару та зменшення обсягів закупівлі; листи ТОВ "Бристон" до комунального підприємства по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради з повідомленням про коливання цін на ринку нафтопродуктів та проханням погодити зміну ціни за одиницю товару, за умови, що зазначена ціна не призведе до збільшення суми договору: від 26.02.2021 з ціною 24, 12 грн; від 23.04.2021 з ціною 25, 92 грн; висновки Сумської ТПП за результатами цінового моніторингу; № ЦД-51, № ЦД-118, № ЦД-110.
В період внесення вищевказаних змін до договору, а саме 12.05.2021, керівник Окружної прокуратури міста направив до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області лист № 55-1417 вих - 21, де прокурор, вказавши обставини укладення договору про закупівлю та внесених на той час змін до нього, зазначив, що дані обставини свідчать про порушення ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", що може завдати шкоди економічним інтересам держави у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів. Прокурор зазначив, що повідомлення даної інформації здійснено для проведення передбачених законом контрольно-ревізійних заходів щодо додержання вимог законодавства в сфері публічних закупівель.
На вищевказаний лист керівника Окружної прокуратури Управлінням західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області надано відповідь (лист №132217-17/2080-2021 від 27.05.2021), що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі відповідно до законодавства буде оприлюднено в електронній системі закупівель у встановлені законодавством строки в мережі Інтернет.
Згідно Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-29-009867-а, затвердженого 17.06.2021, встановлено, що ціновий висновок від 22.04.2021 № ЦД-118, на підставі якого укладено додаткову угоду №3 від 26.04.2021, не підтверджує коливання ціни на дизельне паливо пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в період між укладенням додаткових угод №2 та №3, оскільки ціновий висновок від 22.04.2021 № ЦД-118 не містить всієї необхідної інформації. За результатами аналізу питання внесення змін до договору додатковою угодою №3 від 26.04.2021 встановлено порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону.
У відповіді замовника торгів від 23.06.2021 на запит щодо виявлених порушень (витяг з електронного листування) вказано, що на адресу замовника надійшов лист ТОВ "Бристон" про те, що за період з 01.02.2021 по 26.02.2021 відбулось коливання ціни на ринку світлих нафтопродуктів (дизельне паливо) в бік збільшення. На підтвердження коливання ТОВ "Бристон" надало висновок Сумської  ТПП № ЦД-51 від 26.02.2021. Тому укладено додаткову угоду №2 про зміну ціни за одиницю товару до 10% без збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. На виконання рішення Західного офісу Держаудитслужби від 17.06.2021 між сторонами договору про закупівлю укладено додаткову угоду №5 та зменшено ціну за одиницю товару.
25.06.2021 за № 55-2312 вих-21 керівник Окружної прокуратури міста направив лист до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, в якому просив повідомити чи вживатимуться управлінням Держаудитслужби заходи до припинення правочинів додаткової угоди №2 від 01.03.2021, №3 від 26.04.2021, №5 від 23.06.2021, у тому числі, визнання їх недійсними в судовому порядку.
На вказаний лист прокуратури, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області надало відповідь (лист № 132217-17/2537-2021 від 05.07.2021), в якому, серед іншого, зазначило, що за результатами моніторингу Держаудитслужба зобов`язала замовника привести у відповідність до Закону істотні умови договору та оприлюднити їх у встановлені в законі строки. Протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку між замовником та постачальником укладено додаткову угоду №5 від 23.06.2021 та зменшено ціну за одиницю товару. Вказано, що законодавством не надано право органу державного фінансового контролю звертатись до суду із позовом про припинення правочину у сфері публічних закупівель, а лише надано право порушувати перед відповідними держорганами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства. В зв`язку з цим, Управління просить розглянути питання щодо звернення до суду в інтересах держави про визнання додаткової угоди №3 від 26.04.2021 недійсною.
07.07.2021 керівник Окружної прокуратури міста звернувся до комунального підприємства по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради листом №55-2575 вих - 21, в якому просить надати інформацію про підстави внесення змін до договору про закупівлю та документальне підтвердження коливання ціни товару на ринку.
Також, 07.07.2021 керівник Окружної прокуратури міста звернувся листом № 55-76 вих - 21 до Хмельницької міської ради, в якому просив повідомити чи вживатимуться міською радою заходи до припинення правочинів: додаткової угоди №2 від 01.03.2021, №3 від 26.04.2021, №5 від 23.06.2021 у тому числі, визнання їх недійсними в судовому порядку.
15.07.2021 комунальним підприємством по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради направлено лист керівнику Окружної прокуратури міста, до якого додано матеріали з відомостями про підстави внесення змін до договору №33 від 01.02.2021.
02.08.2021 Хмельницька міська рада направила керівнику Окружної прокуратури міста лист за №4404-02-23-21, в якому зазначачила, що міська рада не є стороною договору, а відтак, підстави для звернення до суду з позовом про визнання недійсними правочинів, укладених між комунальним підприємством по будівництву, ремонту та експлуатації доріг та ТОВ "Бристон" відсутні.
Окружна прокуратура міста Хмельницького посилаючись на те, що додаткові угоди №2 від 01.03.2021, №3 від 26.04.2021, №5 від 23.06.2021 та №6 від 05.07.2021 до договору №33 від 01.02.2021 укладені між відповідачами з порушенням вимог Цивільного та Господарського кодексів України, норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень договору №33 від 01.02.2021, на підставі ст.23 Закону України "Про прокуратуру" повідомила Хмельницьку міську раду про намір здійснення прокурором представництва інтересів в суді (повідомлення №55-3020 вих-21 від 03.08.2021 та №55-3383 вих-21 від 28.08.2021) та звернулася до суду із даним позовом в інтересах держави в особі вказаного органу.
Місцевий господарський суд, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, прийшов до висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Відповідно до  статті 202 Цивільного кодексу України  визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст.204 ЦК України).
За приписами ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до п.1 ст.207 ГК України, господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
З матеріалів справи вбачається, що договір про закупівлю №33 від 01.02.21, визнання недійсними додаткових угод до якого є предметом спору, укладено на підставі проведених відкритих торгів UА-2020-12-29-009867-а.
Правовідносини в сфері державних закупівель регулюються Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. У свою чергу,  стаття 5 Закону України "Про публічні закупівлі"  до принципів закупівлі відносить: добросовісну конкуренцію серед учасників; максимальну економію, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінацію учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно зі ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. Відповідно до  ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з ч.ч. 1-3 ст.180 Господарського кодексу України  зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Відповідно до  ст.638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Положеннями ч.2 ст.189 ГК України визначено, що ціна є істотною умовою господарського договору.
Як вже зазначалося вище, 01 лютого 2021 року між ТОВ "Бристон" (постачальник) та комунальним підприємством по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради (замовник) був укладений договір про закупівлю №33, згідно умов якого постачальник зобов`язується у 2021 році поставляти замовнику товар, згідно предмету закупівлі "Дизельне паливо (наливом)" - код національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - "ДК 021:2015:09130000-9 - Нафта і дистиляти (номенклатурний номер: 09134200-9 Дизельне паливо)", а замовник - прийняти і оплатити такий товар.
Згідно п.1.2. договору номенклатура, асортимент товару, одиниця виміру, його кількість, ціна, загальна сума закупівлі визначені за акцептованою ціновою пропозицією в результаті проведення відкритих торгів і зазначаються в специфікації, що є невід`ємною частиною договору. Загальна сума закупівлі товару по договору становить 3 513 600 грн, в тому числі ПДВ 585 600 грн. (п.3.1. договору). Ціна за 1 л. товару становить 21, 96 грн згідно специфікації (п.3.4. договору). Такі ж ціна та вартість вказані у специфікації - додаток № 1 до договору. При цьому, кількість товару, згідно специфікації становить 160 000 літрів (3 513 600 грн - вартість всього обсягу товару поділити на 21, 96 грн - ціна за один літр).

Відповідно до ч.4 п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
У роз`ясненні Мінекономрозвитку України від 27.10.2016 №3302-06/34307-6 зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто для збільшення ціни закупівлі товару у договорі закупівлі товару за державні кошти сторонами договору повинно бути доведено та документально підтверджено факт коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення.
З аналізу вищенаведеного слідує, що коливання ціни товару на ринку передбачає динаміку ціни товару у бік збільшення за період з моменту укладення договору та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням. Тобто, повинно бути доведено наявність коливання ціни у бік підвищення на ринку природного газу за період з дати укладення основного договору до дати укладення додаткових угод.
Згідно роз`яснення Мінекономіки від 24.11.2020 №3304-04/69987-06 під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше 10 відсотків.
Враховуючи вищевикладене, для законодавчо обґрунтованої зміни договору, укладеного за результатами відкритих торгів, сторонам такого договору слід врахувати: 1) наявність коливання ціни товару на ринку такого товару; 2) таке коливання має бути документально підтверджене; 3) в результаті коливання ціни товару, збільшення такої ціни за одиницю товару не може перевищувати 10 відсотків; 4) збільшення ціни договору за одиницю товару має бути пропорційним збільшенню ціни такого товару на ринку.
Як встановлено судами обох інстанцій, в подальшому до вищевказаного договору між сторонами були укладені додаткові угоди, зокрема:
- №2 від 01.03.2021, якою ціну (з ПДВ) за одиницю товару (1 л.) з 21,96 грн збільшено до 24,12 грн, загальну вартість товару зменшено з 3 513 600 грн до 3 513 528 грн. При цьому, у порівнянні з договором на момент його підписання, ціна за одиницю товару змінена на 9,8% у бік збільшення, кількість товару відповідно зменшилась на 14 331,35 л.;
- №3 від 26.04.2021, якою ціну (з ПДВ) за одиницю товару (1 л.) встановлено на рівні 25,92 грн., загальну вартість - на рівні 3 513 384 грн. При цьому, у порівнянні з договором на момент його підписання, ціна за одиницю товару змінена на 18% у бік збільшення, а загальний обсяг товару зменшився на 24 452,78 л.;
- №5 від 23.06.2021, якою ціну (з ПДВ) за одиницю товару (1 л.) встановлено на рівні 24,12 грн, загальну вартість - на рівні 3 399 998,40 грн. При цьому, у порівнянні з договором на момент його підписання, ціна за одиницю товару змінена на 9,8% у бік збільшення, а загальний обсяг товару зменшився на 19 038,21 л.;
- №6 від 05.07.2021, якою ціну (з ПДВ) за одиницю товару (1 л.) встановлено на рівні 26,16 грн, загальну вартість - на рівні 3 399 998,40 грн. При цьому, у порівнянні з договором на момент його підписання, ціна за одиницю товару змінена на 19,1% у бік збільшення, а загальний обсяг товару відповідно зменшився на 30 030,65 л.
З аналізу змісту вищевказаних спірних додаткових угод вбачається, що в результаті їх укладення відбулось підвищення ціни за одиницю товару з 21,96 грн (з ПДВ) до 26,16 грн (з ПДВ), тобто на 19,1%. При цьому, загальний обсяг товару (об`єкт закупівлі) зменшився з 160 000 л. до 129 969, 35 л, тобто на 30 030,65 л.
Отже, ціна за одиницю товару ТОВ "Бристон" на предмет закупівлі - дизельного палива, в результаті укладення спірних додаткових угод, стала вищою за початкову ціну договору на 19,1%.
Надавши оцінку наданим сторонами доказам, колегія суддів зазначає, що за змістом ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" коригування у разі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку є підставою, яка зумовлює можливість внесення змін.
Разом з тим, слід взяти до уваги, що доведення настання відповідних обставин, а саме, коливання цін на ринку, повинно доводитись стороною договору, яка ініціює внесення змін, належними доказами, які об`єктивно доводять таке коливання саме у період виконання зобов`язань за договором.
Як зазначає відповідач, підставою для укладення оскаржуваних в даній справі угод стали обставини збільшення ціни дизельного палива на ринку. При цьому, відповідач вказує, що до кожного звернення щодо внесення змін до договору (укладення додаткової угоди), ТОВ "Бристон" надавав контрагенту відповідні довідки з висновками за результатами цінового моніторингу. Висновки за результатами цінового моніторингу надавались комунальним підприємством по будівництву, ремонту та експлуатації доріг на запит прокурора згідно листа від 15.07.2021 №1111 у якості доказів наявності підстав внесення змін до договору №33 від 01.02.2021 (укладення спірних угод). Серед них, зокрема, надано висновки за результатами цінового моніторингу Сумської ТПП №ЦД-51, де вказано ціни на дизельне паливо станом на 01.02.2021 - 19,95-21,30 грн/л. та станом на 26.02.2021 - 22,20-25,20 грн/л.; №ЦД-118, де вказано ціни станом на 22.04.2021 - 23,40-26,10 грн/л. та 24,75 грн/л.; №ЦД-110, де вказано ціни станом на 01.03.2021 - 22,15 грн./л.
Разом з тим, згідно з висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-12-29-009867-а від 17.06.2021 встановлено, що ціновий висновок від 22.04.2021 №ЦД-118, на підставі якого укладено додаткову угоду від 26.04.2021 №3 не підтверджує коливання ціни на дизельне паливо пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в період між укладенням додаткових угод №2 та №3, оскільки ціновий висновок від 22.04.2021 №ЦД-118 містить лише інформацію щодо середньо ринкової вартості дизельного палива, що склалися станом на окрему дату 22.04.2021. При цьому, зазначений висновок не містить інформації про коливання ціни дизельного палива на ринку в проміжках між датами укладення додаткових угод від 01.03.2021 №2 та №3 від 26.04.2021 до договору. 
Водночас, відповідно до інформації інтернет-ресурсу https://index.minfin.com.ua ринкова ціна на дизельне паливо у проміжку з моменту укладення додаткової угоди №2 до додаткової угоди №3 (з 01.03.2021 по 26.04.2021) станом на 26.04.2021 зросла до 28,25 грн за 1 літр (2,2%). Проте, згідно додаткової угоди від 26.04.2021 №3 ціну на дизельне паливо сторонами збільшено на 7,5%.
Враховуючи те, що ціновий висновок від 22.04.2021 № ЦД-118, на підставі якого укладено додаткову угоду від 26.04.2021 №3, не містить інформації про підтвердження факту коливання ціни на дизельне паливо пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, останній є неналежним документом для підтвердження наявності підстав щодо укладення додаткової угоди №3 від від 26.04.2021.
Отже, замовником в порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" не дотримано вимог щодо пропорційності збільшення ціни за одиницю товару відповідно до збільшення ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку.
Крім того слід зазначити, що висновок ЦД-110 містить інформацію щодо ціни дизельного палива лише станом на одну дату 01.03.2021 (не містить інформації щодо коливання ціни та пропорції її зміни), а висновок ЦД-51 містить інформацію щодо ціни станом на 01.02.2021 та 26.02.2021, тобто не показує динаміку цін з моменту укладення договору до внесення перших змін до нього - 01.03.2021 (додаткова угода №2).
Крім того, згідно довідки Хмельницької ТПП від 01.09.2021 № 22-05/864:
- з 01.02.2021 по 01.03.2021 (з моменту укладення договору до внесення перших змін) ціна на дизпаливо змінилась з 25,96 грн/л. до 27,71 грн/л. (тобто на 6,7% на відміну від встановленої у додатковій угоді №2 - 9, 8%);
- з 01.03.2021 до 26.04.2021 (між додатковими угодами №2 та №3) ціна на дизпаливо змінилася з 27,71 грн/л. до 28, 35 грн/л. (тобто на 2,3% на відміну від встановленої у додатковій угоді №3 - 7, 5%);
- з 26.04.2021 до 23.06.2021 (між додатковими угодами №3 та №5) ціна на дизпаливо змінилась з 28,35 грн/л. до 27,64 грн/л.), тобто зменшилась;
- з 23.06.2021 по 05.07.2021 (між додатковими угодами №5 та №6) ціна на дизельне паливо змінилась з 27,64 грн/л. до 28,35 грн/л. (тобто на 2,5% на відміну від встановленої у додатковій угоді №6 - 8, 3%).
Вищевказані відсотки пропорційності зміни цін на дизельне паливо вказані за періоди, між укладенням основного договору до перших змін та у періоди між наступними змінами (угодами). Якщо ж зазначити пропорції зміни ціни в додаткових угодах у порівнянні з первинною ціною, зазначеною в основному договорі, то співвідношення матиме вигляд: з 01.02.2021 по 01.03.2021 (з моменту укладення договору до внесення перших змін) - 6,7% на відміну від встановленої у додатковій угоді №2 - 9,8%; з 01.03.2021 до 26.04.2021 (між додатковими угодами №2 та №3) - 2,3% на відміну від встановленої у додатковій угоді №3 - 18 %; з 26.04.2021 до 23.06.2021 (між додатковими угодами №3 та №5) ціна зменшилась; з 23.06.2021 по 05.07.2021 (між додатковими угодами №5 та №6) - 2,5% на відміну від встановленої у додатковій угоді №6 - 19,1%.
Слід зазначити, що для вирішення справи вищевказані пропорційні співвідношення ціни згідно додаткових угод у порівнянні з ціною, вказаною в основному договорі №33 від 01.02.2021 мають значення, оскільки саме даний договір відображає ціну, яка визначена за результатами проведення торгів, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", по відношенню до якої (ціни) визначається законність укладення спірних угод. При цьому, порушення пропорційності збільшення ціни спостерігається вже після внесення перших змін.
Крім того, не підтверджується встановлена спірними додатковими угодами пропорційність збільшення ціни і згідно даних інтернет-ресурсу http//іndех.minfin.сom.uа.
Вищевказане в свою чергу свідчить про те, що при внесенні змін до договору на підставі спірних угод, сторони договору не дотримались вимог закону щодо: пропорційності збільшення ціни договору у порівнянні з динамікою зміни таких цін на ринку; документального підтвердження коливання ціни товару на ринку; в деякий випадках збільшення ціни товару більш ніж на 10 відсотків; тобто відповідачами, всупереч інтересів держави/територіальної громади, без будь-яких належних на те підстав, укладено спірні додаткові угоди, згідно яких суттєво зменшено обсяги постачання дизельного палива та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.
Також, колегія суддів зазначає, що хоча збільшення ціни товару не призвело до збільшення ціни договору, однак ціна договору не збільшилася виключно за рахунок зменшення кількості закупівлі товару, що є негативним результатом з огляду на досягнення мети ефективного використання бюджетних коштів.
Внаслідок укладення додаткових угод №2 від 01.03.2021, №3 від 26.04.2021, №5 від 23.06.2021 та №6 від 05.07.2021 до договору поставки №33 від 01.02.2021 положення предмету договору щодо кількості товару, що закуповується, відрізняється від змісту тендерної документації, якою передбачалася закупівля більшої кількості дизельного палива та за нижчою ціною, ніж це визначено додатковими угодами, що не відповідає вимогам тендерної документації, суперечить інтересам держави та є порушенням положень ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Згідно п.32 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. (ч.1 ст.22 України "Про публічні закупівлі").
Згідно протоколу №06 засідання тендерного комітету комунального підприємства по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради від 19.01.2021 переможцем торгів визнано ТОВ "Бристон" із ціною тендерної пропозиції після закінчення аукціону 3 513 600,00 грн з ПДВ.
Зважаючи на положення ч.4 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару), у договорі про закупівлю №33 від 21.02.2021 та специфікації до нього було передбачено загальну вартість товару (дизельне паливо) в розмірі 3 513 600,00 грн (18,30 грн/л). Отже, підписавши договір №33 від 21.02.2021, ТОВ "Бристон" взяло на себе зобов`язання щодо його виконання на передбачених ним умовах, в тому числі і в частині здійснення поставки за цінами, визначеними у договорі.
Також колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що зважаючи на приписи п.2 ч.1 ст.31, ч.7 ст.33 Закону України "Про публічні закупівлі" ТОВ "Бристон" не був позбавлений права відмовитися від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю у разі, якщо він не мав можливості виконати його умови, що мало б наслідком відхилення його тендерної пропозиції та визначення переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
Враховуючи викладене та зважаючи на те, що укладення додаткових угод №2 від 01.03.2021, №3 від 26.04.2021, №5 від 23.06.2021 та №6 від 05.07.2021 до договору поставки №33 від 01.02.2021 відбулось з порушенням положень статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що не відповідає основним принципам закупівель, визначених ст.5 даного Закону, а саме: добросовісної конкуренції серед учасників, ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, запобіганні корупційним діям і зловживанням, та порушує інтереси держави/територіальної громади, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для визнання їх недійсними.
Щодо наявності підстав для здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді із зазначенням уповноваженого органу, в інтересах якого заявлено позов, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з ч.3 ст.4 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 131-1 Конституції України передбачено, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Згідно з ч.3 ст.53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч.4 ст.53 ГПК України). При цьому, оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Відтак, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі №912/2385/18 від 26.05.2020.
Крім того, Велика Палата Верховного Суду при розгляді вказаної справи звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Поняття "інтереси держави" визначив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 08.04.1999 №3-рп/99, зазначивши, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.
Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Відповідна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та у постанові Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18.
Як встановлено судом, в даній справі керівник окружної прокуратури міста Хмельницького звернувся до суду в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: Хмельницької міської ради до комунального підприємства по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради та товариства з обмеженою відповідальністю "Бристон" про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю, оскільки останні укладені з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель.
На підтвердження вжиття заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурором додані до позовної зави відповідні листи.
Зокрема, в листі від 07.07.21 № 55-2576 вих-21 прокурор просить Хмельницьку міську раду повідомити прокуратуру чи вживатимуться міською радою заходи до припинення правочинів - спірних додаткових угод, у тому числі визнання їх недійсними в судовому порядку. 03.08.21 дід № 55-3020 вих-21 прокурор направив Хмельницькій міській раді повідомлення про намір здійснення прокурором представництва в суді законних інтересів держави в особі міської ради шляхом пред`явлення позову до суду про визнання недійсними спірних додаткових угод. Таке ж повідомлення направлено 28.08.21 № 55-3383 вих-21.
Листом від 02.08.21 № 4404-02-23-21 Хмельницька міська рада повідомила прокурора про те, що підстави для звернення міською радою до суду з позовом про визнання недійсними спірних додаткових угод відсутні.
Однак, суд враховує, що за п.3 договору (визнання недійсним додаткових угод до якого) закупівля товару за таким договором фінансується в тому числі за кошти місцевого бюджету м. Хмельницького. При цьому, даний договір укладено за результатами проведення публічних закупівель, які є предметом регулювання Закону України "Про публічні закупівлі", що передбачає порядок здійснення таких закупівель для забезпечення потреб, в тому числі територіальної громади та об`єднаних територіальних громад.
Враховуючи вказане, а також те, що інтереси територіальної громади міста Хмельницького, в тому числі щодо законності використання коштів місцевого бюджету, шляхом дотримання спеціального законодавства, представляє Хмельницька міська рада, саме вона наділена відповідними функціями у спірних правовідносинах. Тому, лист міської ради від 02.08.21 № 4404-02-23-21, з урахуванням вищевикладеної правової позиції Великої Палати Верховного Суду зазначеної у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 є свідченням неналежного виконання органом місцевого самоврядування своїх функцій у відповідній сфері.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що прокурором дотримано встановленого ст.23 Закону України "Про прокуратуру"  порядку щодо звернення до органу, уповноваженого на захист майнових інтересів держави/територіальної громади, яким у даній справі є Хмельницька міська рада, з повідомленням про виявлені порушення тендерного законодавства та надання розумного строку для реагування на стверджуване порушення. У зв`язку з отриманням відповіді зазначеного компетентного органу про непред`явлення позову та відсутність будь-яких посилань цих органів на вчинення дій для усунення виявлених порушень, прокурор правомірно скористався процесуальними повноваженнями щодо звернення з позовом до суду.
При цьому слід зазначити, що при поданні даного позову прокурор не замінює позивача та не є його альтернативою, а виконує субсидіарну роль, щоб інтереси держави, які в даному випадку збігаються із публічним інтересом, не були незахищені. Участь прокурора в даній справі, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, є виправданою, не порушує справедливого балансу інтересів сторін та зумовлена не тільки захистом державного, але й публічного інтересу територіальної громади, який полягає у захисті прав великого числа громадян.
Щодо визначення прокурором Хмельницької міської ради позивачем у справі, то апеляційний суд зазначає наступне.
Так, відповідно до частини 3 статті 42 Конституції України, держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція.
Відповідно до прийнятої Європейською Радою стратегії соціально економічного розвитку Європейського Союзу до 2020 року" Європа 2020" та Директиви 2014/24/ЕU Європейського Парламенту та Ради ЄЄ від 26.02.2014, державні закупівлі відіграють ключову роль у забезпеченні раціонального, стійкого економічного зростання держави, як один із ринкових інструментів для створення умов до найбільш ефективного використання державних коштів.
Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням коштів підприємств державної форми власності, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокуратури.
Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.93.2019 по справі №912/898/18.
Згідно п.3 ч.1 ст.2 Закону України "Про публічні закупівлі" замовниками, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону є юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями, які забезпечують потреби .держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів.
Саме для виконання завдань та функцій підприємства, комунальним підприємством, засновником якого є Хмельницька міська рада, проведено публічні торги для закупівлі дизельного палива. Метою проведення публічних торгів слугувало обрання найбільш економічно вигідної пропозиції. Однак, виконання комунальним підприємством економічно невигідних умов додаткових угод до договору №33 від 01.02.2021 призводить до надмірного витрачання бюджетних коштів.
Правовідносини, пов`язані із використанням бюджетних коштів, беззаперечно становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) укладенням угод до договору закупівлю товарів, на підставі яких витрачаються ці кошти, не відповідає суспільним інтересам.
Як зазначено в преамбулі Закону України "Про публічні закупівлі", останній встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальної громади та об`єднаних територіальних громад.
З наведеного слідує, що потреби територіальної громади у певних товарах, роботах та послугах, реалізуються виключно через правовий механізм публічних закупівель.
Оскільки закупівля замовником послуг для забезпечення потреб територіальної громади є публічною закупівлею, тому правильне застосування Закону України "Про публічні закупівлі" входить в поняття "інтерес держави", на захист якого прокурором і подано даний позов.
Відповідно до ст.140 Конституції України, місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.
Статтею 143 Конституції України передбачено, що територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності; затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку і контролюють їх виконання; затверджують бюджети відповідних адміністративно-територіальних одиниць і контролюють їх виконання; встановлюють місцеві податки і збори відповідно до закону; забезпечують проведення місцевих референдумів та реалізацію їх результатів; утворюють, реорганізовують та ліквідовують комунальні підприємства, організації і установи, а також здійснюють контроль за їх діяльністю; вирішують інші питання місцевого значення, віднесені законом до їхньої компетенції.
Згідно з ч.1 ст.6 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста.
Статтею 327 ЦК України визначено, що у комунальній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить територіальній громаді.
Відповідно до ст.16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", матеріальною основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад. Від імені та в інтересах територіальних  громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.
Частиною 1 ст.60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначено, що територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, в тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, не житлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження.
Частиною 2 статті 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно складають та схвалюють прогнози відповідних місцевих бюджетів, розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним  кодексом України.
Відповідно до частин 4, 5 цієї ж статті самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону.
Держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком. Вона гарантує органам місцевого самоврядування доходну базу, достатню для забезпечення населення послугами на рівні мінімальних соціальних потреб. У випадках, коли доходи від закріплених за місцевими бюджетами загальнодержавних податків та зборів перевищують мінімальний розмір місцевого бюджету, держава вилучає із місцевого бюджету до державного бюджету частину надлишку в порядку, встановленому Бюджетним кодексом України (ст.62 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").
Згідно із Статутом, комунальне підприємство по ремонту та експлуатації доріг Хмельницької міської ради, створене на базі відокремленої частини комунальної власності територіальної громади міста Хмельницького, джерелами формування майна підприємства, серед іншого, є майно, передане йому власником та кошти, одержані з міського бюджету на виконання державних та комунальних програм, дотації і компенсації з бюджетів, інше.
Згідно п.3 ч.1 ст.2 Закону України "Про публічні закупівлі" замовниками, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону є юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів.
Саме для виконання завдань та функцій підприємства, комунальним підприємством проведено публічні торги для закупівлі дизельного палива. Метою проведення публічних торгів слугувало обрання найбільш економічно вигідної пропозиції. 
Враховуючи викладене та зважаючи на положення п.2 ст.10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", міська рада є органом місцевого самоврядування, що представляє спільні інтереси територіальної громади, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами, отже вона є органом, уповноваженим здійснювати функції держави у спірних правовідносинах.
Аналогічного висновку про наявність повноважень у органу місцевого самоврядування для звернення до суду з позовом про визнання недійсним договору у сфері публічних закупівель дійшов Верховний Суд у постанові від 27.03.2019 у справі №905/1250/18.
Також необгрунтованими є доводи скаржника щодо підміни прокурором функцій Держаудитслужби при пред`явлення позову про визнання недійсними спірних додаткових угод.
Так, відповідно до ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі" центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (ст.1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні").
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 №43.
Статтею 2 цього Закону визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Згідно з ч.2 ст.2 Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно зі ст. 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Разом із тим, згідно з п.п. 3, 4, 9 ч. 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів  України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п.1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.
Відповідно до наказу Держаудитслужби. України №23 від 02.06.2017 затверджено Положення про Західний офіс Держаужителужби, згідно якого основним завданням Офісу є реалізація повноважень. Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей. 
Повноваження Західного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом, кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України. 
Таким чином, Західний офіс Держаудитслужби є органом, уповноваженим державою, на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах на території Хмельницької області.
Відповідно до п.8 ч.1 ст.10 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
Враховуючи викладене, а також передбачене діючим процесуальним законодавством право позивача на визначення відповідачів, предмету та підставу позову, і обов`язок суду, який здійснює розгляд справи, встановлення належності таких відповідачів й обґрунтованості позову, прокурором вірно визначено позивача у данійій справі, а судом пешої інстанції - правомірно залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Західний офіс Держаудитслужби України з огляду на те, що законодавством не надано право органу державного фінансового контролю звертатися до суду із позовом про визнання недійсним правочину у сфері публічних закупівель, а лише надано право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушення законодавства.
У зв`язку з цим, як вбачається з матеріалів справи, Управління і звернулось до керівника Окружної прокуратури міста Хмельницького з проханням розглянути питання щодо звернення до суду з позовом в інтересах держави про визнання недійсними оспорюваних додаткових угод (лист Управління №132217-17/2537-2021 від 05.07.2021.)
Враховуючи викладене та зважаючи на те, що прокурор у позовній заяві навів підставу для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, та визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що прокурор підтвердив підстави для представництва інтересів держави (щодо дотримання законодавства у сфері публічних закупівель) та територіальної громади (щодо законності використання коштів місцевого бюджету) у даній справі та обґрунтовано звернувся до суду в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради.
Відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Натомість, скаржником не подано судовій колегії належних та достатніх доказів, які стали б підставою для скасування рішення місцевого господарського суду. Посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору.
Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Хмельницької області ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.   
Керуючись ст.ст. 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -
                               
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бристон" залишити без задоволення. 
2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 22 грудня 2021 року у справі №924/939/21  залишити без змін.  
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
4. Справу №924/939/21 повернути  Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "21" квітня 2022 р.

Головуюча  суддя                                                                       Коломис В.В. 

Суддя                                                                                              Дужич С.П.  

Суддя                                                                                              Савченко Г.І.