Постанова                                                  
Іменем України
 
13 квітня 2022 року
м. Київ
 
справа № 520/16580/18
провадження № 61-16796св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Червинської М. Є., 
суддів: Зайцева А. Ю. (суддя-доповідач), Коротенка Є. В., Коротуна В. М.,                Тітова М. Ю.,
 
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідачі: ОСОБА_2 , державний реєстратор Одеської філії Комунального підприємства «Реєстрація майна та бізнесу» Макаркін Андрій Костянтинович, 
третя особа - Київська районна адміністрація Одеської міської ради,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , державного реєстратора Одеської філії Комунального підприємства «Реєстрація майна та бізнесу» Макаркіна Андрія Костянтиновича, третя особа - Київська районна адміністрація Одеської міської ради, про визнання незаконним та скасування рішення і зобов`язання вчинити певні дії 
 
за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Косова Олександра Васильовича на постанову Одеського апеляційного суду від 07 червня 2021 року у складі колегії суддів: Громіка Р. Д., Драгомерецького М.М.,         Дришлюка А. І.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
1. Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
 
У листопаді 2018 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, у якому                              з урахуванням уточнених позовних вимог просила визнати незаконним та скасувати рішення державного реєстратора Одеської філії комунального підприємства «Реєстрація майна та бізнесу» Макаркіна А. К. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу) від 31 жовтня 2018 року індексний номер 43781058, на підставі якого 25 жовтня 2018 року було зареєстровано право власності за ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_1 ) на самовільно побудоване майно, а саме садовий будинок загальною площею 75,9 кв. м, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 ;
зобов`язати ОСОБА_2 усунути їй перешкоди у користуванні садовим будинком, розташованим за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом знесення за власний рахунок самочинно збудованого нерухомого майна, яке розташоване на земельній ділянці загальною площею 48,62 кв. м, просторове місце розташування якої визначено у каталозі координат кутів будівлі «будівля       № 1» дослідницької частини висновку судової земельно-технічної експертизи Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 20 травня 2019 року № 18-6361, яка примикає з двох сторін до її садового будинку, знаходиться на заході від її садового будинку, та самочинно зведеної одноповерхової споруди (будівлі) прямокутної в плані форми, яка розташована на земельній ділянці загальною площею 18,03 кв. м, просторове місце розташування якої визначено у каталозі координат кутів будівлі «будівля                  № 4» дослідницької частини висновку судової земельно-технічної експертизи Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 20 травня 2019 року № 18-6361, та яка елементами покрівлі примикає до її садового будинку.
 
Обґрунтовуючи позовні вимоги, ОСОБА_1 посилалася на те, що вона                                 є власником садового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , та за весь час володіння будь-яких реконструкцій та перепланувань цього садового будинку не проводила. Земельна ділянка, на якій розташований її садовий будинок, межує із земельною ділянкою, яка передана ОСОБА_2 .
 
З травня 2018 року ОСОБА_2 незаконно здійснює будівництво об`єкта нерухомості та зведення одноповерхової споруди прямокутної форми, яка виготовлена з металевих конструкцій, що зварені між собою, що перешкоджає обслуговуванню її садового будинку. При цьому ОСОБА_2 самовільно демонтував належну їй огорожу та прибудував будинок до її будинку, що негативно впливає на його цілісність, оскільки їй закрито доступ до частини будинку. Самочинне будівництво об`єкта нерухомості та споруди закрило вікна її будинку, крім того, самочинно збудований будинок прибудовано впритул без дотримання жодних відстаней. Також вказаним самочинним будівництвом порушено інсоляцію належного їй садового будинку. Такими діями ОСОБА_2 порушено її права в частині володіння її садовим будинком і користування ним.                       У зв`язку з цим просила позов задовольнити.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Київський районний суд м. Одеси рішенням від 25 лютого 2020 року позов задовольнив. Визнав незаконним та скасував рішення державного реєстратора Одеської філії Комунального підприємства «Реєстрація майна та бізнесу»                Макаркіна А. К. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу) від 31 жовтня 2018 року, індексний номер 43781058, на підставі якого                                 25 жовтня 2018 року зареєстровано право власності за ОСОБА_2 на самовільно побудоване майно, а саме садовий будинок загальною площею                         75,9 кв. м, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 . Зобов`язав ОСОБА_2 усунути перешкоди ОСОБА_1 у користуванні належним їй на підставі приватної власності садовим будинком, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом знесення за власний рахунок самочинно збудованого нерухомого майна, яке розташоване на земельній ділянці загальною площею 48,62 кв. м, просторове місце розташування якого визначено у каталозі координат кутів будівлі «будівля № 1», що наведено у дослідницькій частині висновку судової земельно-технічної експертизи від 20 травня 2019 року                                № 18-6361, проведеної Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України, та яка примикає з двох сторін до садового будинку ОСОБА_1 , знаходиться на заході від садового будинку ОСОБА_1 на АДРЕСА_1 , та самочинно зведеної одноповерхової споруди (будівлі) прямокутної в плані форми, яка розташована на земельній ділянці загальною площею 18,03 кв. м, просторове місце розташування якої визначено у каталозі координат кутів будівлі «будівля № 1», що наведено                     у дослідницькій частині висновку судової земельно-технічної експертизи                              від 20 травня 2019 року № 18-6361, проведеної Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України, та яка елементами покрівлі примикає до садового будинку ОСОБА_1 на АДРЕСА_1 .
 
Суд першої інстанції мотивував рішення тим, що позовні вимоги є обґрунтованими та доведеними, оскільки починаючи з 2018 року ОСОБА_2 самовільно демонтував огорожу позивачки та прибудував свій будинок впритул до будинку позивача, закривши доступ до частини її будинку. Це самочинне будівництво об`єкта нерухомості закрило вікна, чим і порушено інсоляцію належного позивачу садового будинку. Незважаючи на визнання ОСОБА_2 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті      96 КУпАП, та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу за здійснення зазначеного самочинного будівництва, він продовжив самочинне будівництво та зареєстрував право власності на садовий будинок загальною площею 75,9 кв. м, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 . При цьому суд дійшов висновку, що державний реєстратор міг провести державну реєстрацію прав лише за наявності документів, що відповідно до законодавства засвідчують прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта, - технічного паспорта на об`єкт нерухомого майна та документа, що підтверджує присвоєння об`єкту нерухомого майна адреси. У зв`язку з цим суд вважав, що оскаржуване рішення державного реєстратора підлягає скасуванню.
 
Короткий зміст постанови апеляційного суду
 
Одеський апеляційний суд постановою від 07 червня 2021 року рішення Київського районного суду м. Одеси від 25 лютого 2020 року скасував та ухвалив нове рішення, яким у задоволенні позову відмовив. 
 
Судове рішення апеляційний суд мотивував тим, що звернувшись, до суду                                     з позовною заявою, ОСОБА_1 додала висновок експерта від 21 вересня                   2018 року № 015/1/2018, яким було встановлено, що садовий будинок АДРЕСА_1 є самочинно реконструйованим відповідно до статті 376 ЦК України. Однак вказаний висновок не відповідає вимогам статті 106 ЦПК України, оскільки не містить вказівки на те, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а також зазначення, що вказаний висновок підготовлений до подання до суду. У зв`язку з цим апеляційний суд вважав, що зазначений висновок експерта є недопустимим доказом у розумінні статті 78 ЦПК України, оскільки отриманий з порушенням порядку, встановленого законом. Оскільки позивачка не довела допустимими доказами самовільність будівництва ОСОБА_2 нерухомості, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.
 
Короткий зміст касаційної скарги та її узагальнені аргументи, позиції інших учасників справи
 
У жовтні 2021 року представник ОСОБА_1 - адвокат Косов О. В. подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати постанову Одеського апеляційного суду від 07 червня 2021 року і залишити в силі рішення Київського районного суду                      м. Одеси від 25 лютого 2020 року.
 
Підставою касаційного оскарження зазначив необхідність відступлення від висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 18 грудня 2019 року у справі № 522/1029/18 та застосованого апеляційним судом                                       в оскаржуваному судовому рішенні.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що апеляційний суд безпідставно не врахував того, що згідно з Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою Наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5 в редакції, чинній на час проведення експертного дослідження, висновок експертного дослідження складається за структурою та змістом висновку експерта, за такими винятками: у вступній частині висновку зазначається, хто і коли звернувся до установи чи безпосередньо до експерта із замовленням про проведення дослідження; опускається запис, який стосується відповідальності особи, що проводить дослідження, за надання завідомо неправдивого висновку. Тобто, при складанні висновку за експертним дослідженням експерт опускає запис, який стосується відповідальності особи, що проводить дослідження, за надання завідомо неправдивого висновку. Апеляційний суд на зазначене належної уваги не звернув та дійшов помилкового висновку про те, що експертне дослідження від 21 вересня 2018 року                                                  № 015/1/2018 є недопустимим доказом.
 
У грудні 2021 року представник ОСОБА_2 - адвокат Міхеєв М. В. подав відзив на касаційну скаргу, в якому просив залишити її без задоволення,                                   а оскаржувану постанову - без змін, оскільки це судове рішення є законним                            і обґрунтованим, суд правильно застосував норми матеріального та процесуального права відповідно до встановлених фактичних обставин справи, дав належну правову оцінку доказам, наявним у матеріалах справи. При цьому зазначив, що аргументи касаційної скарги зводяться до незгоди заявника                              з висновками суду щодо оцінки доказів та необхідності їх переоцінки, що згідно зі статтею 400 ЦПК України знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції.
 
Рух справи в суді касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 18 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження у цій справі та витребувано її матеріали із суду першої інстанції.
 
14 грудня 2021 року справа № 520/16580/18 надійшла до Верховного Суду.
 
Ухвалою Верховного Суду від 16 лютого 2022 року справу призначено до судового розгляду.
 
Фактичні обставини справи 
 
Суди попередніх інстанцій встановили, що ОСОБА_1 є власником садового будинку загальною площею 49,6 кв. м за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується свідоцтвом про право власності від 24 грудня 2001 року                                № 016710, виданим Управлінням земельних ресурсів Одеської міської ради.
 
Земельна ділянка ОСОБА_1 межує із земельною ділянкою ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 , яка передана ОСОБА_2 рішенням Товариства садівників «Зелений мис» Київського району м. Одеси від 22 серпня 1999 року № 55. 
 
Починаючи з 2018 року ОСОБА_2 самовільно демонтував огорожу         ОСОБА_1 та прибудував будинок впритул до її будинку, закривши доступ до частини її будинку. Це самочинне будівництво об`єкта нерухомості закрило вікна будинку ОСОБА_1 . Також цим самочинним будівництвом порушено інсоляцію належного позивачці садового будинку. Зазначені обставини підтверджуються висновком будівельно-технічного експертного дослідження від 21 вересня                     2018 року № 015/1/2018, у якому експерт зазначив про відсутність у ОСОБА_2 будь-яких дозвільних документів на проведення реконструкції будинку та відсутність протипожежної відстані між будинком ОСОБА_1                                               і новозбудованою будівлею відповідача.
 
Постановою від 07 серпня 2018 року у справі № 504/18 про адміністративне правопорушення, складеною заступником начальника Управління - начальником інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Р. К., визнано ОСОБА_2 винним                       у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 96 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу за здійснення зазначеного самочинного будівництва.
 
Однак, незважаючи на зазначені обставини, ОСОБА_2 продовжив самочинне будівництво, а державний реєстратор Одеської філії Комунального підприємства «Реєстрація майна та бізнесу» Макаркін А. К. прийняв рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер 43781058, на підставі якого 25 жовтня 2018 року зареєстроване право власності за ОСОБА_2 на садовий будинок загальною площею 75,9 кв. м, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1680979651101, номер запису про право власності 28669505, що підтверджується інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно                  від 23 липня 2019 року № 174767095.
 
Підставою виникнення у ОСОБА_2 права власності на садовий будинок загальною площею 75,9 кв. м, житловою площею 12,7 кв. м, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 був технічний паспорт від 07 вересня                      2018 року, серія та номер б/н, виданий Товариством з обмеженою відповідальністю «БЮРО КОНСАЛТ СЕРВІС», та заява про державну реєстрацію прав та їх обтяжень.
 
У висновку експерта будівельно-технічного експертного дослідження                                       від 21 вересня 2018 року № 015/1/2018 зазначено, що самочинно реконструйований ОСОБА_2 садовий будинок, розташований на земельній ділянці  Товариства садівників « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , перешкоджає суміжному користувачу ОСОБА_1 у користуванні її нерухомим майном, а саме садовим будинком за адресою: АДРЕСА_2 .
 
Згідно з висновком судової земельно-технічної експертизи від 20 травня                 2019 року № 18-6361, проведеної експертами Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, визначено місце знаходження, конфігурацію, поміри та площу земельної ділянки (пляму забудови), на якій розташована самовільно збудована нерухомість та зведена одноповерхова споруда, що примикає до садового будинку ОСОБА_1 .
 
Експертиза встановла, що земельна ділянка (пляма забудови), на якій розташована самовільно збудована нерухомість, примикає з двох сторін до садового будинку ОСОБА_1 , знаходиться на заході від садового будинку ОСОБА_1 на АДРЕСА_2 , просторове місце розташування земельної ділянки, зайнятої будівлею, що примикає до садового будинку, визначено у каталозі координат кутів будівлі «будівля № 1», що наведено                        у дослідницькій частині висновку. Земельна ділянка під забудовою, має Г-образну форму багатокутника, межі проходять по прямим лініям з такими довжинами (м.): 6,12+1,41+1,18+6,49+1,77+4,72+9,79. Фактична площа, земельної ділянки (пляма забудови), на якій розташована самовільно забудована нерухомість, яка примикає з двох сторін до садового будинку ОСОБА_1 , становить                               48,62 кв. м.
 
Також у ході досліджень встановлено наявність іншої будівлі, що елементами покрівлі також примикає до садового будинку ОСОБА_1 та яка розташована зі сторони узбережжя, на плані будівля № 4 (додаток 2 до висновку). Просторове місце розташування земельної ділянки, зайнятої будівлею № 4, що також примикає до садового будинку ОСОБА_1 елементами покрівлі, визначено                      у каталозі координат кутів будівлі «будівля № 4», що наведено у дослідницькій частині висновку. Будівля в плані має форму чотирикутника, межі проходять по прямим лініям з такими довжинами (м): 3,97+4,42+4,19+4,41. Площа її забудови становить 18,03 кв. м.
 
2. Мотивувальна частина
Позиція Верховного Суду
 
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті,                       є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: 1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;                      2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні; 3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах; 4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу. Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Відповідно до частини першої статті 400 ЦПК України, переглядаючи                                       у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. 
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду, перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанції норм права в межах касаційної скарги, дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
 
Мотиви і доводи Верховного Суду та застосовані норми права
 
Згідно зі статтями 263-265 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно                               і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин. У мотивувальній частині рішення зазначаються фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини, чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси, за захистом яких мало місце звернення до суду.
 
Зазначеним вимогам оскаржувана постанова апеляційного суду відповідає не повною мірою.
 
Згідно з частиною першою статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
 
Відповідно до частини першої статті 319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.
 
Згідно з частиною першою статті 321 ЦК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.
 
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04 липня 2018 року у справі                    № 653/1096/16-ц (провадження № 14-181цс18) дійшла висновку, що серед способів захисту речових прав цивільне законодавства виокремлює усунення перешкод у здійсненні права користування та розпорядження майном (стаття                   391 ЦК України). Вказаний спосіб захисту може бути реалізований шляхом подання негаторного позову.
 
Відповідно до статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».
 
Частиною третьою статті 27 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що надання будівельного паспорта здійснюється уповноваженим органом містобудування та архітектури на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня надходження відповідної заяви та пакета документів, перелік яких визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування. Порядок видачі та форма будівельного паспорта визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
 
Відповідно до частин першої, четвертої та сьомої статті 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок. У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.
 
Юридичними фактами, які становлять правову підставу знесення самочинного будівництва, є: істотне відхилення від проекту та/або істотне порушення будівельних норм і правил, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб; неможливість проведення перебудови або відмова особи, яка здійснила (здійснює) будівництво, від її проведення.
 
При вирішенні питання про те, чи є відхилення від проекту істотним і таким, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, необхідно з`ясовувати, зокрема, як впливає допущене порушення з урахуванням місцевих правил забудови, громадських і приватних інтересів на планування, забудову, благоустрій вулиці, на зручність утримання суміжних ділянок тощо.
 
Під істотним порушенням будівельних норм і правил, з огляду на положення законів України «Про основи містобудування», «Про архітектурну діяльність», «Про регулювання містобудівної діяльності», постанови Кабінету Міністрів України           від 13 квітня 2011 року № 466 «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт», необхідно розуміти, зокрема, недодержання архітектурних, санітарних, екологічних, протипожежних та інших вимог і правил, а також зміну окремих конструктивних елементів житлового будинку, будівлі, споруди, що впливає на їх міцність і безпечність та загрожує життю й здоров`ю людини, тощо.
 
Результат аналізу зазначених норм дає підстави для висновку про те, що самочинне будівництво підлягає безумовному знесенню, якщо: власник земельної ділянки заперечує проти визнання права власності за особою, яка здійснила таке будівництво; власник земельної ділянки не заперечує проти визнання права власності на самочинну забудову, однак така забудова порушує права інших осіб на зазначену земельну ділянку; самочинна забудова зведена на наданій земельній ділянці, але з відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, з істотним порушенням будівельних норм і правил, що порушує права інших осіб, за умови, що особа, яка здійснила самочинне будівництво, відмовилась від здійснення перебудови.
 
Такий правовий висновок щодо застосування норм матеріального права викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 жовтня 2018 року     у справі № 725/5630/15-ц (провадження № 14-341цс18).
 
Законність знесення самочинного будівництва має бути оцінено на предмет пропорційності такого втручання.
 
Загальними вимогами процесуального права, закріпленими у статтях 76-84, 228, 229, 235, 243, 368, 369 ЦПК України, визначено обов`язковість установлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всім доказам, якими суд керувався при вирішенні позову.
 
Відповідно до частини першої статті 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
 
Отже, належність доказів - це спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами у процесі встановлення об`єктивної істини. При цьому питання про належність доказів остаточно вирішується судом.
 
Згідно зі статтею 78 ЦПК України суд не бере до уваги докази, що одержані                             з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
 
Розуміння допустимості доказів досягається крізь призму прав, що охороняються законом: допустимим є доказ, отриманий без порушення закону. Недопустимими, відповідно, є докази, отримані з порушенням закону. Недопустимими також                            є докази, одержані з неправдивих показань свідка, завідомо неправдивого висновку експерта, фальшивих документів або речових доказів, тобто                                            з порушенням процесуального порядку формування засобів доказування. Допустимість доказів характеризується органічним зв`язком процесуальної форми засобів доказування та законності отримання інформації про той чи інший факт, який має значення для справи. Тому одержання доказів з дотриманням порядку, встановленого законом, слід розуміти як відсутність при одержанні доказів порушення норм матеріального права та норм процесуального права, як одночасне дотримання передбачених законом особистих немайнових і майнових прав та процесуальної форми.
 
Встановити недопустимість конкретного доказу суд може лише після того, як дослідить його в судовому засіданні. Недопустимість доказу не є очевидною. Сторони вправі висловлювати суду свої міркування щодо допустимості чи недопустимості конкретного доказу. Якщо суд дійде висновку, що доказ                                   є недопустимим, він не бере цей доказ до уваги, тобто не може обґрунтовувати ним своє рішення. Разом з тим суд повинен у мотивувальній частині рішення зазначити, чому саме він цей доказ відхиляє.
 
Відповідно до частин першої-третьої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
 
Якщо для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, судом може бути призначена експертиза або відповідні висновки експертів можуть надаватися суду сторонами (стороною), у разі підготовлення їх на замовлення такого учасника справи (статті 102, 103 ЦПК України).
 
Згідно зі статтею 110 ЦПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 89 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
 
Скасовуючи рішення місцевого суду та ухвалюючи нове про відмову у задоволенні позову, апеляційний суд виходив з того, що  ОСОБА_1 додала висновок експерта (будівельно-технічне експертне дослідження) від 21 вересня 2018 року № 015/1/2018, яким було встановлено, що садовий будинок АДРЕСА_1 є самочинно реконструйованим відповідно до статті 376 ЦК України. Однак вказаний висновок, на думку апеляційного суду, не відповідає вимогам статті 106 ЦПК України, оскільки не містить вказівки на те, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а також зазначення, що вказаний висновок підготовлений для подання до суду.                       У зв`язку з цим апеляційний суд вважав, що зазначений висновок є недопустимим доказом у розумінні статті 78 ЦПК України.
 
Такий висновок апеляційного суду є передчасним, оскільки факт самочинності будівництва за заявленими вимогам у цій справі є складовою фактичних обставин справи, встановлених судом на підставі наявних у справі доказів, і висновків суду, які суд повинен зробити при розгляді цих позовних вимог. При цьому побудова об`єкта нерухомості з істотним порушенням будівельних норм та правил                                            є самостійною ознакою самочинного будівництва, а виникнення на нього права власності не позбавляє права зацікавленої особи, права якої порушено, на знесення такого будівництва та обов`язку особи, яка здійснила таке будівництво, щодо його знесення при порушені прав інших осіб та при неможливості його перебудови. 
 
Відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/3 (в редакції станом на час складення висновку експерта), підставою для проведення експертного дослідження є письмова заява (лист) замовника (юридичної або фізичної особи) з обов`язковим зазначенням його реквізитів, з переліком питань, які підлягають розв`язанню, а також об`єктів, що надаються. Експертні дослідження виконуються в порядку, передбаченому для проведення експертиз. Хід і результати таких досліджень викладаються                         у висновку експертного дослідження. Висновок експертного дослідження складається за структурою та змістом висновку експерта, за такими винятками:     у вступній частині висновку зазначається, хто і коли звернувся до установи чи безпосередньо до експерта із замовленням про проведення дослідження; опускається запис, який стосується відповідальності особи, що проводить дослідження, за надання завідомо неправдивого висновку.
 
Таким чином, наданий позивачкою висновок експертного дослідження                                            від 21 вересня 2018 року № 015/1/2018 складений відповідно до чинного на дату проведення законодавства, тому в апеляційного суду не було підстав визнавати його недопустимим доказом, та у зв`язку із цим також визнавати недопустимим доказом - висновок судової земельно-технічної експертизи від 20 травня                      2019 року № 18-6361.
 
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд дійшов передчасного висновку про недоведеність заявлених позовних вимог. 
 
Згідно зі статтею 400 ЦПК України касаційний суд не має процесуальної можливості встановлювати нові обставини, які не були встановлені судами попередніх інстанції, та давати оцінку доказам, які судами не досліджено, а отже, не може вирішити спір по суті за результатами касаційного перегляду.
 
Відповідно до пунктів 1, 3 частини третьої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається заявник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті            389 цього Кодексу; або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи. 
 
У зв`язку з цим Верховний Суд дійшов висновку про передання справи на новий розгляд до апеляційного суду для повного, всебічного та об`єктивного дослідження і встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
 
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду 
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Косова Олександра Васильовича задовольнити частково.
 
Постанову Одеського апеляційного суду від 07 червня 2021 року скасувати, справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	                        М. Є. Червинська  	
Судді:	                         А. Ю. Зайцев  	
 	                         Є. В. Коротенко                            В. М. Коротун  	
 	                         М. Ю. Тітов