ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2022 року 
м. Київ
справа № 380/5581/21
провадження № К/990/565/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Радишевської О. Р., Уханенка С. А., 
розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу 
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними дій та рішення, зобов`язання вчинити дії, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду ухвалене 15 червня 2021 року у складі головуючого суді  Лунь З. І., та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду прийняту 04 листопада 2021 року у складі колегії суддів: головуючого суді - Затолочного В. С., суддів: Большакової О. О., Мікули О. І.,
І. Суть спору
1. У квітні 2021 року ОСОБА_1 (далі також - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі також - відповідач), в якому просив:
1.1. визнати протиправними дії і рішення Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) щодо нарахування і виплати в період з 1 вересня по 3 жовтня 2016 року ОСОБА_1 , який перебував в розпорядженні Генерального прокурора України, грошового забезпечення без нарахування і виплати надбавки за допуск до державної таємниці та нарахування надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи в розмірі 90% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавки за вислугу років;
1.2. зобов`язати Офіс Генерального прокурора здійснити перерахунок та виплату за період 1 вересня - 3 жовтня 2016 року грошового забезпечення ОСОБА_1 з урахуванням надбавки за допуск до державної таємниці і надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи в розмірі 100% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавки за вислугу років, які ним отримувались на час звільнення з посади 31 серпня 2016 року і зарахування в розпорядження Генерального прокурора України;
1.3. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки повного розрахунку з 4 жовтня 2016 року по день фактичного розрахунку.
2. Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначав, що 31 серпня 2016 року наказом Генерального прокурора України №359-вк він був звільнений з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України на підставі пункту третього  статті 3 Закону України «Про очищення влади»   і зарахований в розпорядження Генерального прокурора України.  
Наказом Генерального прокурора України №412-к від 04 жовтня 2016 року звільнений з Генеральної прокуратури України та направлений  в розпорядження військового прокурора Західного регіону України до вирішення питання щодо проходження військової служби. 
Посилаючись на частину четверту   статті 83 Закону України «Про прокуратуру»  вказує на те, що на військовослужбовців військової прокуратури поширюються усі передбачені  Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»  та іншими законодавчими актами про військову службу соціальні і правові гарантії. 
Під час проходження служби ОСОБА_1 мав доступ до державної таємниці та за умовами своєї професійної діяльності він постійно працював із відомостями, що становлять державну таємницю та мають ступінь секретності, однак у період з 01 вересня 2016 року по 03 жовтня 2016 року надбавка за службу в умовах режимних обмежень не встановлювалася та не виплачувалась. Вказану бездіяльність відповідача позивач вважає протиправною як таку, що не відповідає Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України  та деяким іншим особам, затвердженою  наказом Міністерства оборони України від 11 червня 2008 року №260. 
Вказане зумовило звернення до суду за захистом свого права на отримання грошового забезпечення у більшому розмірі.
3. Відповідач правом на подання відзиву передбаченим  статтею 162 Кодексу адміністративного судочинства України  не скористався, свою позицію стосовно позову не висловив.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 02 вересня 2014 року між громадянином ОСОБА_1 та Міністерством оборони України укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
5. 26 вересня 2014 року наказом Генерального прокурора України № 12-вк, зокрема, позивачу встановлено з дня призначення на посаду надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи у розмірі 100% посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавки за вислугу років працівникам, які здійснюють завдання з підтримання законності і правопорядку безпосередньо в районах проведення антитерористичної операції.
6. 31 серпня 2016 року наказом Генерального прокурора України № 359-вк ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника військового прокурора Західного регіону України на підставі пункту 3  статті 3 Закону України «Про очищення влади»  і зараховано в розпорядження Генерального прокурора України.
7. 04 жовтня 2016 року наказом Генерального прокурора України № 412-вк ОСОБА_1 звільнено з Генеральної прокуратури України і направлено в розпорядження військового прокурора Західного регіону України до вирішення питання про проходження військової служби.
8. ОСОБА_1 , вважаючи, що відповідач за період перебування у розпорядженні Генерального прокурора України безпідставно здійснив виплату йому надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи в меншому, ніж підлягало виплаті, розмірі, а також безпідставно не виплатив  надбавку за допуск до роботи з державною таємницею, та в добровільному порядку відмовився від виплати зазначених спірних сум, звернувся до суду з даним позовом.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
9. Львівський окружний адміністративний суд рішенням від 15 червня 2021 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2021 року, позов задовольнив частково.
9.1. Визнав протиправними дії Генеральної прокуратури України щодо нарахування і виплати в період з 01 вересня 2016 року по  03 жовтня 2016 року ОСОБА_1 грошового забезпечення без нарахування і виплати надбавки за допуск до державної таємниці та нарахування надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи в розмірі 90 % посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавки за вислугу років.
9.2. Зобов`язав Офіс Генерального прокурора здійснити перерахунок та виплату грошового забезпечення ОСОБА_1 , з урахуванням вже виплачених сум, за період з 01 вересня 2016 року по 03 жовтня 2016 року, враховуючи надбавку за доступ до державної таємниці та надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи в розмірі 100 % посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавки за вислугу років, які йому були нараховані у серпні 2016 року.
9.3. У задоволенні позовної вимоги про стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час затримки повного розрахунку з 4 жовтня 2016року по день фактичного розрахунку відмовив.
10. Частково задовольняючи позовні вимоги суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що ненарахування та, відповідно, невиплата відповідачем ОСОБА_1 надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи (надбавка за ОВЗ) в розмірі 100 відсотків посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавки за вислугу років, також надбавки за роботу з документами, що містять державну таємницю, є такими, що суперечать вимогам Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції 
11. Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій представник відповідача подав касаційну скаргу, в якій посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування статті 30 Закону України «Про державну таємницю», Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України до виплат військовослужбовцям, посади яких не відносяться до номенклатури Генеральної прокуратури України, у взаємозв`язку із положеннями статті 27 Закону України «Про прокуратуру».
11.1. У касаційній скарзі скаржник просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
12. Позивач отримавши копію вказаної ухвали разом  із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів, що підтверджується наявним в матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення                         №   01029 35814380, своїм правом подати до суду касаційної інстанції відзив на касаційну скаргу в письмовій формі як це передбачено статтею 338 КАС України  не скористався, та відзив на касаційну скаргу не подав.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування.  
13. Згідно зі статтею 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
14. Частиною першою статті 341 КАС України обумовлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
15. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
16.  Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням військової служби та правовий статус військовослужбовця регулюються, зокрема, нормами Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII), Закону України від 20 грудня 1991 року № 2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі - Закон  № 2011-XII).
17. Згідно з частиною першою статті 9 Закону № 2011-XII, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
18. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII).
19. Відповідно до абз. 1-4 частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII, у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі. 
19.1. Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України. В окремих випадках за наказом Генерального прокурора України на посади прокурорів та слідчих військової прокуратури можуть бути призначені особи, які не є військовослужбовцями і не перебувають у запасі та відповідають вимогам частин  першої  та  п`ятої  цієї статті. 
19.2. Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
20. Згідно з частиною першою - другою  статті 81 Закону № 1697-VII, заробітна плата прокурора регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами. 
Заробітна плата прокурора складається з посадового окладу, премій та надбавок за: 
1) вислугу років; 
2) виконання обов`язків на адміністративній посаді та інших виплат, передбачених законодавством. 
21. Преміювання прокурорів здійснюється в межах фонду преміювання, утвореного в розмірі не менш як 10 відсотків посадових окладів та економії фонду оплати праці. 
22. Частиною восьмою статті 81 Закону № 1697-VII визначено, що грошове забезпечення військовослужбовців, які проходять службу в органах прокуратури на прокурорсько-слідчих посадах, складається з посадового окладу та інших виплат, встановлених цим Законом.
23. Відповідно до частини четвертої статті 83 Закону № 1697-VII на військовослужбовців військової прокуратури поширюються усі передбачені Законом № 2011-ХІІ та іншими законодавчими актами про військову службу соціальні і правові гарантії.
24. Пунктом 11 Прикінцевих положень Закону України від 25 грудня 2015 року №928-VIII «Про Державний бюджет України на 2016 рік», у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, з-поміж іншого установлено, що норми і положення пункту 3 статті 8, статей 9-1, 11, 12, абзаців першого і другого пункту 2 статті 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (Відомості Верховної Ради України, 1992 р., № 15, ст. 190); частини другої статті 33, статті 81 Закону України «Про прокуратуру» (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2-3, ст. 12) застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевих бюджетів та бюджету Фонду соціального страхування України.
25. Згідно з підпунктом 1 пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури», у редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, керівникам органів прокуратури у межах затвердженого фонду оплати праці надано право установлювати надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи: прокурорам та слідчим органів прокуратури, а також іншим працівникам прокуратури, які безпосередньо займаються розробленням проектів нормативно-правових актів, проводять експертизу проектів таких актів (якщо положеннями про підрозділи передбачено виконання такої роботи) - у розмірі до 100 відсотків посадового окладу з урахуванням надбавки за класний чин (ранг державного службовця) та вислугу років. 
25.1. У разі несвоєчасного виконання завдань, погіршення якості роботи і порушення трудової дисципліни зазначена надбавка скасовується або розмір її зменшується.
За змістом пункту 4-1 вказаної постанови грошове забезпечення військовослужбовців, які проходять військову службу в органах прокуратури на прокурорсько-слідчих посадах, складається з посадового окладу та інших виплат, установлених цією постановою, а також окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років у розмірі і порядку, визначених законодавством для військовослужбовців.
Для обчислення розміру складових грошового забезпечення замість надбавки за класний чин застосовується розмір окладу за військовим званням.
26. Відповідно до частини другої  статті 9 Закону № 2011-ХІІ   до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
27. Пунктом 10 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого  Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008  (далі  - Положення № 1153/2008) передбачено, що військовослужбовці можуть бути направлені для проходження військової служби до інших утворених відповідно до законів України військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі  інші військові формування) з виключенням їх зі списків особового складу Збройних Сил України, а військовослужбовці інших військових формувань можуть бути прийняті до Збройних Сил України із зарахуванням їх до списків особового складу Збройних Сил України.
28. Згідно з пунктом 9.1.  Інструкції № 260  особам офіцерського складу, особам рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, звільненим від посад, які вони займають (у тому числі у зв`язку з переходом військової частини на новий штат, частковою зміною штату), із дня, наступного за днем звільнення від займаних посад (скорочення штатної посади), протягом двох місяців виплачується грошове забезпечення, яке військовослужбовець отримував за штатною посадою на день звільнення з посади (скорочення). Грошове забезпечення у цьому випадку обчислюється виходячи з окладу за військове звання, посадового окладу, надбавки за вислугу років, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (крім винагород та морського грошового забезпечення). Після закінчення двох місяців грошове забезпечення військовослужбовцям виплачується тільки за рішенням Міністра оборони України.
VI. Позиція Верховного Суду
29. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд керується таким.
30. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
31. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
32. Так, судами попередніх інстанцій встановлено, і ці обставини підтверджуються матеріалами справи, що ОСОБА_1 був звільнений з посади прокурора  31 серпня 2016 року на підставі пункту 3 статті 3 Закону України «Про очищення влади» і зарахований в розпорядження Генерального прокурора України.
32.1. В період з 01 вересня 2016 року по 03 жовтня 2016 року  позивач перебував у розпорядженні Генерального прокурора України.
32.2. Отже, з цього часу позивач не займав прокурорську посаду, а мав статус виключно військовослужбовця.
33.  Таким чином, оскільки ОСОБА_1 був звільнений з посади прокурора у  серпні 2016 року і зарахований в розпорядження Генерального прокурора України, а в подальшому 04 жовтня 2016 року звільнений з Генеральної прокуратури України і перебував у розпорядженні військового прокурора Західного регіону, залишаючись при цьому військовослужбовцем і не являючись працівником прокуратури, на нього поширювали свою дію норми Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», а також норми Положення № 1153/2008 та Інструкції № 260.
34. Пунктом 10 зазначеного Положення встановлено, що військовослужбовці можуть бути направлені для проходження військової служби до інших утворених відповідно до законів України військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - інші військові формування) з виключенням їх зі списків особового складу Збройних Сил України, а військовослужбовці інших військових формувань можуть бути прийняті до Збройних Сил України із зарахуванням їх до списків особового складу Збройних Сил України.
35. Питання оплати праці позивача як військовослужбовця було врегульовано Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженою  Наказом Міністра оборони України 11 червня 2008 року № 260, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин.
36. Згідно п. 1.1 зазначеної Інструкції вона визначає порядок та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, ліцеїстам та вихованцям військових оркестрів, а також порядок виплати військовослужбовцям Збройних Сил України одноразової грошової допомоги при звільненні з військової служби.
37. Відповідно до пункту 9.1. Інструкції особам офіцерського складу, особам рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, звільненим від посад, які вони займають (у тому числі у зв`язку з переходом військової частини на новий штат, частковою зміною штату), із дня, наступного за днем звільнення від займаних посад (скорочення штатної посади), протягом двох місяців виплачується грошове забезпечення, яке військовослужбовець отримував за штатною посадою на день звільнення з посади (скорочення).
38. Грошове забезпечення у цьому випадку обчислюється виходячи з окладу за військове звання, посадового окладу, надбавки за вислугу років, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (крім винагород та морського грошового забезпечення).
39. Після закінчення двох місяців грошове забезпечення військовослужбовцям виплачується тільки за рішенням Міністра оборони України.
40. Судами встановлено, що згідно наказу Генерального прокурора України від 26 вересня 2014 року №12-вк першому заступнику військового прокурора Західного регіону України полковнику юстиції ОСОБА_1 було встановлено надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи в розмірі 100 відсотків посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавки за вислугу років.
40.1. Вказана надбавка Генеральним прокурором України позивачу не скасовувалась і її розмір не зменшувався жодним з виданих наказів і ця надбавка має постійний характер.
40.2. Ця обставина також є встановленою постановою Львівського апеляційного адміністративного суду  від 12 грудня 2017 року № 876/6783/17.
41. Відповідно до вимог частини четвертої статті 78 КАС України  обставини, встановлені рішенням суду в адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть  участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
42. З розрахункових листів які містяться в матеріалах справи вбачається, що за період з 01 вересня 2016 року по 03 жовтня 2016 року ОСОБА_1 було нараховано надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи (надбавка за ОВЗ) в розмірі 90 відсотків посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавки за вислугу років, тобто 5016 гривень (3885+135+1554)х90%).
43. З цих же документів встановлено, що надбавка за доступ до державної таємниці, за період з 01 вересня 2016 року по 03 жовтня 2016 року ОСОБА_1 взагалі не була нарахована, хоча така надбавка виплачувалася позивачу у серпні 2016 року і відповідно до вищенаведених положень пункту 9.1.  Інструкції № 260  підлягала виплаті протягом двох місяців перебування в розпорядженні Генерального прокурора України.
44. З огляду на вищевикладене, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що не нарахування та, відповідно, невиплата відповідачем ОСОБА_1  надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи (надбавка за ОВЗ) в розмірі 100 відсотків посадового окладу з урахуванням окладу за військове звання та надбавки за вислугу років, також надбавки за роботу з документами, що містять державну таємницю, є такими, що суперечать вимогам зазначених вище норм Закону «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та Положення № 1153/2008.
45. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
46. Проаналізувавши вищевикладене, Верховний суд констатує, що оскаржувані судові рішення ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із дотримання норм матеріального та процесуального права.
47. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
V. Судові витрати 
48 . З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення.
2. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 червня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2021 року у справі № 380/5581/21 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                          М. І. Смокович
Судді                                                                                                    О. Р. Радишевська
                                                                                                    С. А. Уханенко