ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ  
24 травня 2022 року 	м.Суми	

                                                               Справа №591/8858/21 
                                                               Номер провадження 22-ц/816/361/22

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого - Левченко Т. А. (суддя-доповідач),
суддів -          Кононенко О. Ю. ,  Криворотенка В. І. 
з участю секретаря судового засідання – Кияненко Н.М., 
заявник –  ОСОБА_1 ;
заінтересована особа –  ОСОБА_2 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу  представника ОСОБА_2 – адвоката Домашенка Юрія Олександровича на рішення Зарічного районного суду м. Суми від 14 грудня 2021 року, ухвалене у складі судді Клименко А.Я. у м. Суми,
у цивільній справі за заявою ОСОБА_1 , заінтересована особа: ОСОБА_2 про видачу обмежувального припису,
в с т а н о в и в:
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду із заявою про видачу обмежувального припису стосовно ОСОБА_2 , яку в подальшому уточнила (а. с. 35), і просить визначити наступні тимчасові обмеження прав кривдника на 6 місяців, а саме:
-заборонити ОСОБА_2 наближатись до ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , фізично контактувати з ними;
-адресувати смс-повідомлення в вайбері та на інші месенджери тільки ОСОБА_1 ;
-в телефонних розмовах з сином, ОСОБА_3 , не налаштовувати його проти матері ОСОБА_1 , не принижувати її та не зводити на неї наклеп.
Свою заяву обґрунтовує тим, що вона та ОСОБА_2 перебували у шлюбі, який рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 28.05.2021 року у справі № 591/2413/21 було розірвано. Під час шлюбу у них народився син - ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ). 
Заявниця зазначає, що після офіційного розірвання шлюбу у неї з колишнім чоловіком погіршилися відносини, зокрема на грунті вирішення питання виховання спільного сина. За її словами, він чинить всілякі перешкоди у спілкуванні дитини з матір`ю, а також вдається до психологічного та фізичного насильства. Так, під час однієї із сварок між колишнім подружжям, а саме 02.12.2021 р., ОСОБА_2 , перебуваючи поруч з під`їздом № 3 будинку АДРЕСА_1 , у присутності їхнього спільного малолітнього сина ОСОБА_3 здійснив напад на ОСОБА_1 , завдавши їй удари рукою по голові. З даного приводу заявниця викликала поліцію та подала до Сумського РУП заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України. За даним фактом працівниками поліції був винесений ОСОБА_2 терміновий заборонний припис строком на 5днів. 
Вказує, що після даного інценденту їхній син отримав психологічну травму, що підтверджується висновком психолога. Дитина почала погано спати, перебуває в постійному страху, що її покинуть, після телефонних розмов з батьком просить матір не віддавати його, оскільки він його боїться.
Крім того, заявниця наполягає, що зазнає з боку колишнього чоловіка психологічного насильства, оскільки він неодноразово зводив на неї наклеп щодо її роботи за кордоном, а саме розповідає сину, що вона веде аморальний спосіб життя та обрала для себе непристойний вид заробітку. 
Зарічний районний суд м. Суми рішенням від 14 грудня 2021 року заяву ОСОБА_1 про видачу обмежувального припису задовольнив повністю. 
Видано стосовно ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) обмежувальний припис, яким йому заборонено:
1) наближатись до ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , фізично контактувати з ними; 
2) адресувати смс-повідомлення в вайбері та на інших месенджерах тільки ОСОБА_1 ; 
3) в телефонних розмовах з сином - ОСОБА_3 , не налаштовувати його проти матері ОСОБА_1 , не принижувати її та не зводити на неї наклеп. 
Встановлено строк дії обмежувального припису 6 (шість) місяців.
Судові витрати, пов`язані з розглядом справи, віднесено за рахунок держави.
Не погодившись із рішенням суду в частині встановлення заборони на спілкування  ОСОБА_2 із неповнолітнім сином - ОСОБА_3 , представник  ОСОБА_2  – адвокат Домашенко Ю.О. подав апеляційну скаргу.Посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, просив скасувати рішення Зарічного районного суду м. Суми від 14 грудня 2021 року в частині встановлення заборони наближатися до ОСОБА_3 , фізично контактувати з ним, адресувати йому смс-повідомлення в вайбері чи інших месенджерах та зобов`язання в телефонних розмовах не налаштовувати його проти матері ОСОБА_1 , не принижувати її та не зводити на неї наклеп. 
У доводах апеляційної скарги зазначає, що між колишнім подружжям справді існують не прості стосунки у спілкуванні, що спричинене ходом судових процесів, пов`язаних із стягненням аліментів на утримання неповнолітнього сина та визначення місця його проживання. Однак, суперечки між батьками ніколи не зачіпали дитини і ніколи не відбувалися у її присутності за одним єдиним виключенням, що сталося під час їхньої сварки 02.12.2021 р. Разом з тим, безпосереднім свідком конфлікту дитина не була, оскільки перебувала в машині з планшетом. Крім того, апелянт зауважує, що ініціатором сварки та подальшої штовханини була саме заявниця, яка першою застосувала фізичний вплив до  ОСОБА_2 , в результаті чого останній був вимушений захищатися.
Вважає, що у суду першої інстанції не було підстав для висновку про наявність ознак психологічного, а тим паче фізичного насильства батька над дитиною. Натомість, посилаючись на висновок судового експерта ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса Яковенко А.Ю., складеного за результатом психологічного обстеження дитини, стверджує, що у нього з сином тісний емоційний зв`язок та довірчі відносини. Як підтвердження, наводить бажання дитини проживати з батьком та рішення виконкому Сумської міської ради, яким місце проживання було визначено за батьком.
Апелянт також звертає увагу на той факт, що суд не взяв до уваги висновок судового експерта ХНДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса, який має відповідну кваліфікацію та повноваження. Разом з тим, у мотивувальній частині рішення посилався на довідку про обстеження психоемоційного стану дитини, складену практикуючим психологом ОСОБА_4 , яка не є повноважною особою.
Наголошує, що обмеження будь-якого спілкування дитини і батька явно не відповідає інтересам дитини. Характер заходів тимчасового обмеження спілкування ОСОБА_2 з його сином та заборона вести листування або контактувати в будь-який інший спосіб є втручанням в участь батьків у вихованні та спілкуванні з дитиною. 
Також спростовує доводи заявниці, що ОСОБА_2 постійно застосовував до ОСОБА_1 фізичне насильство, принижував та ображав її в присутності сина, оскільки жодних доказів на підтвердження цього не надано. Зазначає, що в буденній обстановці і на сьогодні між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в більшій частині наявне адекватне, спокійне спілкування.
У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_1 – адвокат Шаповал О.О. заперечує доводи апеляційної скарги, просить рішення суду залишити без змін, як ефективний та дієвий інструмент захисту від подальшого вчинення домашнього насильства. Зазначає, що 14.12.2021 року Зарічний районний суд м. Суми розглянув матеріали адміністративної справи щодо вчинення ОСОБА_2 стосовно ОСОБА_1 домашнього насильства. Рішенням суду його було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в сумі 170 грн. Зауважує, що після застосування обмежувального припису та накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_2 між сторонами в переважній більшості наявне адекватне та спокійне спілкування, що свідчить про правильність цих заходів.
15.02.2022 року від представника ОСОБА_2 надійшли доповнення до апеляційної скарги, проте оскільки вони були подані поза межами строку на апеляційне оскарження, передбаченого ч.1 ст.354 ЦПК України, то 16.02.2022 року ухвалою Сумського апеляційного суду вони повернуті скаржнику.
Від заявниці ОСОБА_1 та її представника надійшла заява про відкладення розгляду справи у зв`язку з тим, що вони знаходяться за межами України. Колегія суддів вважає, що вказане клопотання задоволенню не підлягає, оскільки справа знаходиться на розгляді апеляційного суду тривалий час, строк виконання оскаржуваного рішення закінчується в червні 2022 року, представником ОСОБА_1 надано відзив на апеляційну скаргу. Крім того відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи апеляційним судом. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника ОСОБА_2 адвоката Домашенка Ю.О., який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Задовольняючи в повному обсязі заяву ОСОБА_1 про видачу обмежувального припису відносно ОСОБА_2 , суд першої інстанції виходив із встановлення наявності обставин вчинення ОСОБА_2 фізичного та психологічного насильства щодо ОСОБА_1 та їхньої спільної дитини - ОСОБА_3 .
Проте повністю погодитися з висновками суду першої інстанції не можна, так як суд дійшов їх з неправильним застосуванням норм матеріального права та неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.
За приписами ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Разом з тим, відповідно до ч. 4 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
З матеріалів справи вбачається, що, починаючи з 30 серпня 2013 року до 28 травня 2021 року, заявниця ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебували в офіційному шлюбі. У 2015 році у них народилася спільна дитина – син ОСОБА_3 . Рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 28.05.2021 року у справі № 591/2413/21 шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 розірвано.
02.12.2021 року поруч з під`їздом № 3 будинку АДРЕСА_1 , між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 стався конфлікт, у зв`язку з яким остання викликала поліцію та подала до Сумського РУП заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України (а.с.8). 
За даним фактом працівниками поліції був винесений ОСОБА_2 терміновий заборонний припис строком на 5днів, в якому зазначено, що він вчинив домашнє насильство і кривднику заборонено в будь-який спосіб контактувати з постраждалою особою. Постраждалою особою вказана ОСОБА_1 (а.с.5). 
Згідно з інформацією Єдиного державного реєстру судових рішень, постановою Зарічного районного суду м. Суми від 14.12.2021 року у справі про адмінправопорушення № 591/8977/21 ОСОБА_2 було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в сумі 170 грн.
Частиною 2 статті 3 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» № 2229-VIII від 7 грудня 2017 року (далі Закон) визначено перелік осіб на яких поширюється дія законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству незалежно від факту спільного проживання серед яких - особи, які мають спільну дитину (дітей).
Стаття 1 Закону визначає домашнім насильством - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Психологічне насильство - це форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи (п. 14 ст. 1 Закону).
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 24 та пункту 1 частини 1 статті 26 Закону до спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству належить обмежувальний припис стосовно кривдника, із заявою про видачу якого може звернутися постраждала особа або її представник.
Згідно положень пункту 7 статті 1 Закону обмежувальний припис стосовно кривдника - встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов`язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи.
Як зазначено у статті 26 Закону право звернутися до суду із заявою про видачу обмежувального припису стосовно кривдника мають, зокрема: постраждала особа або її представник. Обмежувальним приписом визначаються один чи декілька таких заходів тимчасового обмеження прав кривдника або покладення на нього обов`язків: 1) заборона перебувати в місці спільного проживання (перебування) з постраждалою особою; 2) усунення перешкод у користуванні майном, що є об`єктом права спільної сумісної власності або особистою приватною власністю постраждалої особи; 3) обмеження спілкування з постраждалою дитиною; 4) заборона наближатися на визначену відстань до місця проживання (перебування), навчання, роботи, інших місць частого відвідування постраждалою особою; 5) заборона особисто і через третіх осіб розшукувати постраждалу особу, якщо вона за власним бажанням перебуває у місці, невідомому кривднику, переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватися з нею; 6) заборона вести листування, телефонні переговори з постраждалою особою або контактувати з нею через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб. 
Рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків. Обмежувальний припис видається на строк від одного до шести місяців.
У відповідності до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону оцінка ризиків - це оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи.
При цьому, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 350-4 ЦПК України у заяві про видачу обмежувального припису повинно бути зазначено обставини, що свідчать про необхідність видачі судом обмежувального припису, та докази, що їх підтверджують (за наявності).
Таким чином, зважаючи на наведені вимоги Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» видача обмежувального припису є заходом впливу на кривдника, який може вживатися лише в інтересах постраждалих осіб та у разі настання певних факторів та ризиків.
Суди під час вирішення такої заяви мають надавати оцінку всім обставинам та доказам у справі. Під час вирішення питання про наявність підстав для видачі обмежувального припису суди мають встановлювати, яким формам домашнього насильства піддавався заявник, та оцінювати ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві.
Згідно зі ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
За змістом ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.
Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу.
Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_2 вчинив домашнє насильство відносно колишньої дружини ОСОБА_1 . Дані обставини засвідчуються терміновим заборонним приписом стосовно ОСОБА_2 , висновком пункту ургентної допомоги нейрохірургічного відділення Сумської обласної лікарні про виявлення у потерпілої струсу головного мозку, постановою Зарічного районного суд м. Суми від 14.12.2021 року у справі про адмінправопорушення № 591/8977/21, якою ОСОБА_2 було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП. 
Враховуючи те, що заявницею доведено належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами факт вчинення ОСОБА_2 відносно неї домашнього насильства, зважаючи на факт існування між заявником та заінтересованою особою неприязних стосунків, оцінивши ризики продовження у майбутньому домашнього насильства у будь-якому його прояві, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для видачі обмежувального припису відносно ОСОБА_2 в частині, яка стосується заявниці. 
Разом з тим, колегія суддів не погоджується висновком суду першої інстанції в частині доведеності підстав для застосування заборони ОСОБА_2 бачитися з малолітнім сином, оскільки матеріали справи не містять відомостей про те, що батько вчиняє домашнє насильство відносно дитини. 
Відповідно до положень ст. 141 СК України мати та батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини. Відповідно до ст. 152 СК України право дитини на належне батьківське виховання забезпечується системою державного контролю, що встановлена законом.
Дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові та розуміння. Вона має, якщо це можливо, зростати в піклуванні та під відповідальністю своїх батьків, у будь-якому разі - в атмосфері любові та моральної і матеріальної забезпеченості (принцип 6 Декларації прав дитини, прийнята резолюцією 1386 (ХIV) Генеральної Асамблеї ООН від 20 листопада 1959 року).
Разом з тим, застосовуючи обмежувальний припис суд має забезпечити недопущення необґрунтованого обмеження одного із батьків у реалізації своїх прав відносно дітей у разі безпідставності та недоведеності вимог заяви іншого з батьків. 
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що не підлягають застосуванню будь-які обмеження у спілкуванні ОСОБА_2 із малолітнім сином – ОСОБА_3 , так як даний вид обмеження перешкоджає здійсненню та реалізації зацікавленою особою його батьківських прав щодо спільної із заявницею дитини.
Крім того, не можна погодитися із усіма видами обмежувальних заходів, застосованих судом до ОСОБА_2 , оскільки вони не передбачені Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству». 
За таких обставин, на підставі п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, рішення суду підлягає зміні в частині заходів тимчасового обмеження прав кривдника або покладення на нього обов`язків з частковим задоволенням заяви ОСОБА_1 про видачу обмежувального припису стосовно ОСОБА_2 , яким заборонити йому наближатися до місця проживання (перебування), навчання, роботи, інших місць частого відвідування ОСОБА_1 та адресувати їй смс-повідомлення в вайбері та інших месенджерах.
Керуючись ст. ст.367; 374 ч. 1 п. 2; 376 ч. 1 п. 1, п. 4; 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 – адвоката Домашенка Юрія Олександровича задовольнити частково.
Рішення Зарічного районного суду м. Суми від 14 грудня 2021 року змінити в частині заходів тимчасового обмеження прав кривдника або покладення на нього обов`язків, задовольнивши частково заяву ОСОБА_1 про видачу обмежувального припису.
Видати обмежувальний припис відносно ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ), яким заборонити ОСОБА_2 наближатися до місця проживання (перебування), навчання, роботи чи інших місць частого відвідування ОСОБА_1 ; адресувати смс-повідомлення в вайбері та інших месенджерах ОСОБА_1 .
В іншій частині рішення Зарічного районного суду м. Суми від 14 грудня 2021 року залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 25 травня 2022 року.
Головуючий -  	Т. А. Левченко	

Судді:                                                                                        О. Ю. Кононенко 

                                                                                                   В. І. Криворотенко