ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/3454/22 Справа № 171/477/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Хоруженко Н. В. Суддя у 2-й інстанції - Зубакова  В. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2022 року                                                                м.Кривий Ріг

Справа № 171/477/21

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Зубакової В.П.
суддів - Бондар Я.М., Остапенко В.О.
секретар судового засідання - Євтодій К.С.

сторони:
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідач -   Акціонерне товариство «ДТЕК Дніпроенерго», 

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційну скаргу відповідача Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго»  на рішення Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2021 року, яке ухвалено суддею  Хоруженко Н.В. у місті АпостоловеДніпропетровської області та повне судове рішення складено 20 грудня 2021 року, -

В С Т А Н О В И В :

У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго» (надалі - АТ «ДТЕК Дніпроенерго»), третя особа Профспілкова організація «Захист праці» у відокремленому підрозділі «Криворізька теплова електрична станція» Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго», про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу. 
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він з 08.01.1995 року працював у котлотурбінному цеху ДТЕК Криворізька ТЕС на посаді машиніста енергоблоку.
16.02.2021 року його звільнено з роботи на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України - у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та неможливістю переведення на іншу роботу, яка не потребує знань технології робіт. 
Вважає, що підстав для звільнення не було, він займаній посаді відповідає, має достатню кваліфікацію, достатній рівень знань для виконання роботи за своєю посадовою інструкцією, оскільки у березні 2019 року проходив перевірку знань, перерв у роботі 6 місяців не мав. 
Однак, відповідач безпідставно призначив перевірку знань, при цьому провів перевірку без надання можливості для належної підготовки, без дотримання положень нормативних документів, що її регулюють, без допуску до участі у комісії з питань перевірки знань представника профспілкової організації, членом якої він є, засідання кадрової комісії проведено формально, оцінювання здійснено за критеріями, які не передбачені нормативними актами, після чого відповідачем у той же день прийнято рішення про його звільнення, не отримавши для цього згоди профспілки та не запропонувавши іншу роботу. 
Вважає, що відповідач виявляє упереджене ставлення до нього, пов`язане з тим, що з 2019 року його та інших працівників було незаконно виведено у простій, тим самим здійснено тиск до звільнення за власним бажанням, оскільки він заперечував проти цих дій, виявляв активну позицію у захисті своїх прав, вступив до профспілки, тому було призначено перевірку знань, члени комісії виявляли упереджене ставлення, провели її формально, хоча до цього він завжди проходив перевірку знань. 
З цих підстав позивач своє звільнення вважає незаконним, права порушеними, а тому звернувся до суду з даним позовом та просив суд: визнати незаконним та скасувати наказ відокремленого підрозділу «ДТЕК Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 16.02.2021 року № 50-к про звільнення, поновити його на посаді машиніста енергоблоку з моменту звільнення та стягнути з відповідача на його користь суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу до моменту винесення рішення по справі у сумі, із розрахунку середньоденної заробітної плати за час розгляду справи.
Рішенням Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2021 року позовні вимоги задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ Відокремленого підрозділу «Криворізька теплова електрична станція» Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго» № 50-к від 16.02.2021 року про звільнення ОСОБА_1 за п.2 ст.40 КЗпП України.
Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді машиніста енергоблоку котлотурбінного цеху Відокремленого підрозділу «Криворізька теплова електрична станція» Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго».
Стягнуто з АТ «ДТЕК Дніпроенерго» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 173513,61 грн., з утриманням з указаної суми податків та інших обов`язкових платежів.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 6705,84 грн..
Стягнуто з АТ «ДТЕК Дніпроенерго» на користь держави судовий збір у розмірі 908 грн. 00 коп.
В апеляційній скарзі відповідач АТ «ДТЕК Дніпроенерго» просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не було враховано, що знання і дотримання Правил технічної експлуатації електричних станцій і мереж, затверджених наказом Мінпаливенерго України від 13.06.2003 року №296 (зі змінами), в обсязі, що відповідає займаній посаді є обов`язковими для працівників енергетики, у тому числі працівників теплових електричних станцій. Згідно з наказами №1475 від 21.11.2019 року «Про введення простою», №1593 від 24.12.2019 року «Про продовження простою», №257 від 27.03.2020 року «Про продовження простою» позивача було виведено у простій. Наказом від 30.11.2020 року №964 «Про відзив з простою» у зв`язку з виробничою необхідністю дію наказу №257 від 27.03.2020 року «Про продовження простою» відносно позивача призупинено та з 07.12.2020 року його виведено з простою. Відповідно до наказу №973 від 02.12.2020 року «Про організацію навчання та перевірки знань персоналу» на підставі вимог Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці НГІАОП 0.00-4-12-05 та інших нормативних документів, що регламентують процедуру організації роботи з персоналом єнергооб`єктів, у зв`язку з перервою в роботі персоналу, виведеного з простою, більше 6 місяців їм організоване проведення позапланових, повторних інструктажів за весь період перерви в роботі та перевірку знань. 19.01.2021 року позивач виявив незадовільні знання з питань технічної експлуатації, у зв`язку з чим, згідно з п. 3.15. Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці НПАОГІ 0.00-4-12-05 та наказу від 08.02.2021 року № 150 «Про проходження повторної перевірки знань» ОСОБА_1 призначена повторна перевірка знань з питань технології робіт на підставі навчальної програми з питань технічної експлуатації. 16.02.2021 року, після закінчення часу відведеного на підготовку, позивач повторно проходив комісійну перевірку знань з питань технічної експлуатації шляхом усного опитування та, згідно відомості питань перевірки знань з охорони праці від 16.02.2021 року, позивач відповів на питання 3 «не правильно», на питання 2,4,5,7,9,10 «не повно правильно», а на питання 1,6,8 «правильно та повно», що свідчить про недостатню кваліфікацію позивача та потягло за собою звільнення останнього за п. 2 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку з виявленою невідповідністю працівника займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації, що перешкоджає продовженню даної роботи. При цьому, відповідач наголошує на тому, що вакантні посади, що не потребують знання технології робіт були відсутні, а тому звільнення позивача відповідає вимогам трудового законодавства України. Не погоджується відповідач і з висновками суду першої інстанції про порушення відповідачем процедури звільнення позивача з роботи, у зв`язку з не зверненням до профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» (далі- Громадська організація) за отриманням згоди на звільнення, оскільки вказана профспілкова організація не була легалізована у порядку, визначеному Законом України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».
У відзиві на апеляційну скаргу, який подано з порушеннями вимог ч. 4 ст. 360 ЦПК України (до відзиву не додано докази надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи),  позивач  ОСОБА_1 зазначає, що оскаржуване судове рішення є законним та обґрунтованим, в процесі розгляду справи суд не порушив норм процесуального та матеріального права, а тому рішення суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Представник відповідача АТ «ДТЕК Дніпроенерго», будучи завчасно належним чином повідомленим про час і місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, надавши клопотання про відкладення судового засідання, з посиланням на введення в Україні воєнного стану та постійної загрози обстрілів території Зеленодольської територіальної громади, що знаходиться на межі із зоною активних бойових дій. 
Пунктами 10, 11 частини 2 статті 2 ЦПК України визначено, що одними із основних принципів цивільного судочинства є розумність строків розгляду справи судом  та неприпустимість зловживання процесуальними правами.
Згідно ч. 1 ст. 371 ЦПК України, апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції має бути розглянута протягом шістдесяти днів із дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження, а апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції - протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду, як джерело права.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно з нормами ст. 17 Конвенції, жодне з положень цієї Конвенції не може тлумачитись як таке, що надає будь-якій державі, групі чи особі право займатися будь-якою діяльністю або вчиняти будь-яку дію, спрямовану на скасування будь-яких прав і свобод, визнаних цією Конвенцією, або на їх обмеження в більшому обсязі, ніж це передбачено в Конвенції.
Ратифікуючи зазначену Конвенцію Україна взяла на себе зобов`язання гарантувати кожній особі права та свободи, закріплені в Конвенції, включаючи право на справедливий судовий розгляд протягом розумного строку.
У своєму рішенні у справі «Калашников проти Росії» Європейський суд зазначив, що розумність тривалості провадження визначається залежно від конкретних обставин справи, враховуючи критерії, визначені у прецедентній практиці Суду, зокрема, складність справи, поведінка заявника та поведінка компетентних органів влади.
З аналізу зазначених норм Конвенції та практики Європейського суду вбачається, що питання про порушення ст. 17 Конвенції, яка закріплює один із основоположних принципів Конвенції - принцип неприпустимості зловживання правами, може поставати лише у сукупності з іншою статтею Конвенції, положення якої у конкретному випадку дають підстави для висновку про зловживання особою наданим їй правом.
Вищенаведені положення закону направлені на дотримання розумних строків розгляду справи і на недопущення зловживання своїми процесуальними правами та правами інших осіб, які беруть участь у справі.
Праву особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондує обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються його безпосередньо та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (ALIMENTARIA SANDERS S.A. V. SPAIN, №11681/85, §35, ЄСПЛ, від 07 липня 1989 року).
Неявка осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час та місце судового розгляду справи являється їх волевиявленням, яке свідчить про відмову від реалізації свого права на безпосередню участь у судовому розгляді справи та інших процесуальних прав, тому не може бути перешкодою для розгляду судом апеляційної інстанції питання по суті.
Відповідно до рекомендацій роботи судів в умовах воєнного стану, оприлюднених Радою суддів України 02 березня 2022 року, при визначенні умов роботи суду у воєнний час, слід керуватися реальною поточною обстановкою, що склалася в регіоні, яка на день розгляду даної справи.
На день розгляду даної справи на території Дніпропетровської області не ведуться активні бойові дії, що свідчить про те, що поточна обстановка в Дніпропетровській області є стабільною, у зв`язку з чим відсутні підстави для відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв`язку із введенням на території України воєнного стану.
Також, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження того, що підприємство відповідача АТ «ДТЕК Дніпроенерго» припинило свою роботу, або ж працівники підприємства відповідача, зокрема особи, які мають право приймати участь у розгляді справ в суді та представляти інтереси підприємства, не виконують своїх трудових обов`язків у зв`язку із введенням на території України воєнного стану та не мають можливості, за об`єктивних обставин, брати участь в судовому засіданні в режимі ВКЗ за допомогою технічних засобів, визначених ЦПК України.
Посилання ж представника відповідача АТ «ДТЕК Дніпроенерго» на неможливість прибути у судове засідання у зв`язку з постійною загрозою обстрілів території Зеленодольської територіальної громади, що знаходиться на межі із зоною активних бойових дій, колегія суддів сприймає критично, адже позивач ОСОБА_1 , який зареєстрований та проживає у місті Зеленодольську, будучи зацікавленим у розгляду даного спору по суті, прибув у судове засідання.
Виходячи з вищенаведених норм Конвенції та практики Європейського суду, вимог п.11 частини 3 статті 2 ЦПК України щодо неприпустимості зловживання сторонами своїми процесуальними правами, статті 371 ЦПК України щодо строку розгляду апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника відповідача АТ «ДТЕК Дніпроенерго», а тому відхиляє клопотання АТ «ДТЕК Дніпроенерго» про відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв`язку із введенням на території України воєнного стану.
Заслухавши суддю-доповідача, позивача ОСОБА_1 , який заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, наказом №1296к від 13.09.1995 року Криворізької державної районної елекстростації, яка на дай час має назву АТ «ДТЕК Дніпроенерго», позивач ОСОБА_1 прийнятий до котлотурбінного цеху №1 машиністом енергоблоку 7 групи кваліфікації з 15.09.1995 року.
Наказом № 30-к від 04.01.2018 року ОСОБА_1 переведений машиністом енергоблоку сьомої групи котлотурбінного цеху з 08.01.2019 року.
23.01.2019 року позивач ознайомлений з Робочою інструкцією машиніста енергоблока (турбіни) котлотурбінного цеху ВИ-33810-17, яка розроблена для машиніста енергоблоку котлотурбінного цеху на підставі «Положення про котлотурбінний цех», «Довідника кваліфікаційних характеристик професій робітників», «Положення про зміст та порядок розробки, оформлення та супроводу положень про підрозділи, посадових інструкцій та робочих інструкцій» складено робочу інструкцію яка затверджена директором ДТЕК Криворізька ТЕС 31.05.2017 року.
Згідно пункту 2.16 даної інструкції, робітник зобов`язаний проходити перевірку знань з питань охорони праці та пожежної безпеки один раз на рік, з питань технічної експлуатації один раз на три роки, не пізніше строку, зазначеному в графіку періодичної перевірки знань .
Наказом ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 626 від 01.09.2020 року затверджено склад постійно діючих комісій для перевірки знань з питань охорони праці, пожежної безпеки та технічної експлуатації. Відповідно до п.10.3 вказаного наказу керівники та фахівці, які не є членами постійно діючої комісії з перевірки знань в департаментах, відділеннях, відділах лабораторіях, службах ТЕС, а також працівники робітничих професій, перевірку знань з питань охорони праці, пожежної безпеки, технічної експлуатації проходять в постійно-діючих комісіях підрозділів. Згідно п.10.5, перед проходженням перевірки знань з питань охорони праці, пожежної безпеки, технічної експлуатації, працівники зобов`язані пройти навчання (самопідготовку) на автоекзаменаторі Протек 7 в обсязі знань, відповідно до робочих та посадових інструкцій, яке повинно завершуватися перевіркою знань у вигляді тестування. Формою перевірки знань для усіх робітників підприємства є тестування на автоекзаменаторі Протек 7, яке робітник проходить згідно з графіком роботи кабінету ОП, в присутності працівника ДОП та ПБ (дозволяється не більше трьох спроб при незадовільних результатах тестування), та іспит по екзаменаційним білетам чи питанням з переліку питань даної посади чи професії у вигляді усного або письмового опитування з обов`язковою присутністю всіх членів комісії. При незадовільних результатах тестування, після самопідготовки, працівники до перевірки знань не допускаються. Відповідно до п.14 при первинній і періодичній перевірці знань оперативних, оперативно-виробничих, виробничих працівників з питань охорони праці, пожежної безпеки, технічної експлуатації обов`язково складати відомість питань з відображенням результатів: «повний правильний», «повний», «не повний», «неправильний». Згідно п.16, при незадовільних результатах перевірки знань, працівники впродовж одного місяця повинні пройти повторне навчання і повторну перевірку знань.
У 2019 році на підприємстві було введено простій, наказом від 27.03.2020 року № 257 «Про продовження простою» простій продовжено, а наказом ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 964 від 30.11.2020 року призупинено дію і виведено із режиму простою робітників ДТЕК Криворізька ТЕС, згідно додатку 1-7, зокрема, додаток 1.1 ОСОБА_1 - період відкликання з 07.12.2020-31.12.2020 року .
Згідно наказу ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 973 від 02.12.2020 року з метою реалізації системи безперервного навчання з питань охорони праці, пожежної безпеки і технічної експлуатації працівників, з урахуванням специфіки виробництва, вирішено питання про організацію навчання та перевірки знань персоналу; ознайомити персонал, у якого перерва в роботі склала більше 6 місяців, з графіком їх роботи, наказами, розпорядженнями, вказівками та іншими розпорядчими документами, які були введені в дію за період їх відсутності (п.1.1); провести персоналу, у якого перерва в роботі склала більше 6 місяців, позапланові, повторні інструктажі за весь період їх перерви в роботі; перевірити їх ознайомлення з інструкціями з охорони праці, робочими (посадовими) інструкціями та іншими розпорядчими документами (п.1.2); перевірити забезпечення персоналу засобами індивідуального захисту (п.1.3); розробити та затвердити навчальні програми спеціальної підготовки з питань ОП, ПБ, ТР, програми стажування та наказ про допуск до стажування персоналу, у якого перерва в роботі склала більше 6 місяців (п.1.4); організувати перевірку знань персоналу, у якого перерва в роботі склала більше 6 місяців (п.1.5); вимоги п.п.1.1, 1,2 даного наказу застосувати також до персоналу, у якого перерва в роботі склала менше 6 місяців (п.1.6); керівнику ДОП та ПБ ОСОБА_2 організувати навчання персоналу з питань ОП та ПБ у якого перерва в роботі склала більше 6 місяців, перед перевіркою знань з ОП, ПБ (лекції, автоекзаменатор Протек-7) (п.2.1); у разі незадовільного результату перевірки знань персоналу, у якого перерва в роботі склала більше 6 місяців, повторно організувати навчання персоналу, та перевірку знань з ОП, ПБ, ТР (лекції, автоекаменатор Протек-7) (п.2.2); працівники, які не пройшли перевірку знань, негайно відсторонюються від керівництва і самостійного проведення відповідних робіт, їм призначається повторна перевірка знань в термін, встановлений комісією, але не пізніше ніж через місяць.
Відповідно до наказу ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 988 від 08.12.2020 року вирішено питання про організацію навчання та перевірки знань з питань охорони праці, пожежної безпеки та технічної експлуатації персоналу, у якого була довготривала перерва в роботі та з метою організації системи безперервного навчання з питань охорони праці, пожежної безпеки і технічної експлуатації персоналу, у якого була довготривала перерва в роботі, з урахуванням специфіки виробництва вирішено: ознайомлення з графіком роботи персоналу, а також наказами, розпорядженнями, вказівками та іншими розпорядчими документами, які були введені в дію за період їх відсутності, проводити в кабінеті № 409 контори будуправління (п.1); робочим місцем для проведення позапланових та повторних інструктажів, ознайомлення з інструкціями охорони праці, робочими (посадовими) інструкціями персоналу, призначити кабінет № 409 контори будуправління (п.2); місцем проведення навчання з ОП, ПБ, ТР персоналу призначити кабінет № 206 СК-2 (навчальний клас з ОП) (п.3); місцем проведення перевірки знань з ОП, ПБ, ТР персоналу призначити кабінет № 409 контори будуправління.
Відповідно до учбової програми з питань охорони праці, пожежної безпеки і технічної експлуатації машиніста енергоблоку ОСОБА_1 , затвердженої в.о. головного інженера ДТЕК Криворіжська ТЕС 07.12.2020 року, програма розроблена на підставі вимог НПАОП 0.00-4.12-05 «Типове положення. Про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці» (зі змінами і доповненнями наказ № 273 від 16.11.2007 року), загальний час підготовки 56 годин.
З протоколу засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці № 4 від 05.01 2021 року вбачається, що 05.01.2021 року комісією у складі: голови комісії -керівника ДОП та ПБ ОСОБА_2 , менеджера з ОП та ПБ ОСОБА_3 , головного фахівця КТВ ОСОБА_4 , голови ППО ОСОБА_5 було проведено перевірку знань з питань охорони праці, де у графі «знає/не знає» зазначено, що ОСОБА_1 «ухилився» (т. 1 а.с. 150-151).
З протоколу засідання комісії з перевірки знань з питань пожежної безпеки № 5 від 05.01 2021 року вбачається, що 05.01.2021 року комісією у складі: голови комісії -керівника ДОП та ПБ ОСОБА_2 , менеджера з ОП та ПБ ОСОБА_3 , головного фахівця КТВ ОСОБА_4 , голови ППО ОСОБА_5 було проведено перевірку знань з питань пожежної безпеки, де у графі «знає/не знає» зазначено, що ОСОБА_1 «ухилився» (т. 1 а.с. 148-149).
З протоколу засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці № 6 від 11.01 2021 року вбачається, що 11.01.2021 року комісією у складі: голови комісії -керівника ДОП та ПБ ОСОБА_2 , менеджера з ОП та ПБ ОСОБА_3 , головного фахівця КТВ ОСОБА_4 , голови ППО ОСОБА_5 було проведено перевірку знань з питань охорони праці, де зазначено, що ОСОБА_1 питання знає.
З протоколу засідання комісії з перевірки знань з питань технології робіт № 1 від 19.01 2021 року вбачається, що комісією було проведено перевірку знань з питань технології робіт ОСОБА_1 , де зазначено, що останній питання не знає. 
ОСОБА_1 подавав заяву від 19.01.2021 року про призначення перевірки знань після 26.01.2021 року для належної підготовки.
Учбова програми з питань технічної експлуатації машиніста ОСОБА_1 , затверджена 05.02.2021 року та передбачала 16 години підготовки (а.с.162-164).
Відповідно до наказу ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 150 від 08.02.2021 року «Про повторне проведення перевірки знань персоналу» призначено перевірку знань з питань ТР машиністу енергоблоку 7 групи котлотурбінного цеху ОСОБА_1 у формі іспиту на 11.02.2021 року, місцем проведення перевірки знань призначено кабінет №409 контори будуправління, загальний контроль за виконанням наказу покладено на керівника ДОП та ПБ ОСОБА_2 .
З протоколу засідання комісії з перевірки знань з питань технології робіт № 2 від 16.02.2021 року вбачається, що комісією було проведено перевірку знань з питань технології робіт ОСОБА_1 , де зазначено, що останній питання не знає.
Згідно наказу директора ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» № 50-к від 16.02.2021 року, ОСОБА_1 , машиніста енергоблоку котлотурбінного цеху звільнено 16.02.2021 року на підставі п.2 ст. 40 КЗпПП України, у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації та неможливістю переведення на іншу посаду, яка не потребує знань з технології робіт. Підставою наказу визначено: протокол перевірки знань № 1 від 19.01.2021 року, протокол повторної перевірки знань № 2 від 16.02.2021 року, протокол кадрової комісії № 3 від 16.02.2021 року. 
У вказаному наказі зазначено, що ОСОБА_1 19.11.2021 року виявив незадовільні знання з питань технології робіт. Наказом від 15.02.2021 року № 172 «Про проходження повторної перевірки знань» ОСОБА_1 призначена повторна перевірка знань з питань технології робіт. Під час повторної перевірки знань ОСОБА_1 16.02.2021 року знову не пройшов перевірку знань з технології робіт, чим порушив вимоги п.2.15 робочої інструкції машиніста енергоблоку 7 групи кваліфікації котлотурбінного цеху. Згідно з п.5.6.3 положення «Організація роботи з персоналом підприємств електроенергетики» СОУ-Н МПЕ 40.1.12.104:2005, а саме оперативні працівники, які мали перерву в роботі більше шести місяців, допускаються до самостійної роботи після інструктажу, стажування, перевірки знань та дублювання; оперативно-виробничі працівники - після інструктажу, стажування та перевірки знань. Відповідно до вимог п.5.3.60 ГДК 34.20.507-2003 «Технічна експлуатація електричних станцій і мереж. Правила» працівник, який не пройшов перевірку знань під час повторної перевірки, звільняється із займаної посади і питання про його працевлаштування вирішується роботодавцем відповідно до трудового законодавства. У зв`язку з відсутністю вакантних посад, які ОСОБА_1 відповідно до його фаху та кваліфікації міг би обіймати, переведення на іншу посаду не можливе. 
ОСОБА_1 ознайомлений із наказом № 50-к від 16.02.2021 року та зазначив, що з наказом не згоден, так як не отримано згоди профспілки на звільнення, перевірка знань проведена з порушенням законодавства, надано недостатньо часу на підготовку, перед повторним проведенням іспиту не було проведено навчання, надав відповіді у обсязі, який можливо було вивчити за 1 добу, крім того, перерви в роботі більше 6 місяців не мав, адже мав робочі дні у червні 2020 року, під час якого пройшов інструктажі та ознайомлювався з наказами.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що, при звільненні позивача за п.2 ст.40 КЗпП України, відповідач не дотримався вимог трудового законодавства.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду, так як їх суд першої інстанції дійшов на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилались, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтвердженими тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 6, 7 ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю ст. 5-1 КЗпП України визначено, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення.
За правилами ст. 4 Конвенції Міжнародної організації праці №158 від 22 червня 1982 року «Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця» (ратифікована 04 лютого 1994 року) трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, повязаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.
Згідно ч.1 ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов`язків вимагає доступу до державної таємниці.
Як роз`яснено в пункті 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України  від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (зі змінами та доповненнями), при розгляді справ про звільнення за пунктом 2 статті 40 КЗпП України, суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов`язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв`язку з нездатністю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.
Враховуючи наведене, суд може визнати звільнення працівника правильним, якщо встановить, що воно здійснене на підставі фактичних даних, які підтверджують, що через недостатню кваліфікацію працівник не може належним чином виконувати покладених на нього трудових обов`язків, а від переведення на іншу роботу відмовився. Висновок суду про недостатність в особи кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки, не може ґрунтуватися лише на матеріалах атестаційної комісії й показаннях свідків за відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків.
Як вбачається з матеріалів справи, роботодавцем АТ «ДТЕК Дніпроенерго» не надано суду жодного доказу щодо неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків позивачем ОСОБА_1 .
Висновки ж комісії з перевірки знань з питань охорони праці, викладені у протоколі № 4 від 05.01 2021 року, комісії з перевірки знань з питань пожежної безпеки, викладені у протоколі № 5 від 05.01.2021 року, комісії з перевірки знань з питань технології робіт, вкладені у протоколі № 1 від 19.01.2021 року, комісії з перевірки знань з питань технології робіт, викладені у протоколі № 2 від 16.02.2021 року, містять лише узагальнені дані про те, що ОСОБА_1 або ж ухилився від відповіді на питання або ж не знає відповіді. 
Натомість, комісією з перевірки знань з питань охорони праці зроблено висновок про те, що ОСОБА_1 знає вимоги з охорони праці, про що зазначено у протоколі № 6 від 11.01 2021 року.
При цьому, як вбачається з відомості перевірки знань технології робіт від 16.02.2021 року, ОСОБА_1 було задано 10 питань з технології робіт, із яких останній неправильно відповів лише на одне питання, тоді як на інші ним було надано або ж повні правильні відповіді або ж неповні правильні відповіді (т. 1 а.с. 158), однак комісія дійшла висновку про те, що останній не знає технологію робіт (т. 1 а.с. 155), у зв`язку з чим колегія суддів погоджується з твердженням позивача ОСОБА_1 щодо упередженого ставлення до нього зі сторони роботодавця.
Крім того, як вірно зазначив суд першої інстанції, частиною другою статті 40 КЗпП України законодавець визначив, що звільнення з підстав, зазначених, зокрема, у пункті другому частини першої статті 40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Тобто, частина друга статті 40 КЗпП України покладає на роботодавця чи уповноваженого ним органу обов`язок щодо працевлаштування особи, трудовий договір з якою розірвано внаслідок виявленої невідповідності працівника займаній посаді  або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, що перешкоджають подальшому виконанню даної роботи.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40 щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому, мова йде про те, що роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника.
Зазначена правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду України від 01 липня 2015 року № 6-491цс15.
Разом з тим, належних та допустимих доказів того, що позивачу було запропоновано наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку позивач може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду у судовому засіданні не надано, а довідка відповідача щодо списку вакантних посад на ДТЕК Дніпроенерго від 16.02.2021 року, згідно якої вказано, що вакантних посад, які не потребують знання вимог охорони праці немає, є недостатнім доказом на підтвердження виконання відповідачем вимог ч.2 ст.40 КЗпП України щодо працевлаштування працівника. 
Також, судом першої інстанції вірно враховано, що положеннями ч.ч.1,7 ст. 43 КЗпП України встановлено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
Відповідно до ч. 3 ст. 252 КЗпП України передбачено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).
Згідно ч.3 ст.41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок).
Згідно із ч.6 ст.39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
Отже, системний аналіз вищезазначених норм права дозволяє зробити висновок, що попередня згода чи незгода на звільнення працівника, який є членом профспілкової організації, з боку профспілкової організації є засобом захисту прав працівника, і це право на захист не може бути обмежено.
Позивач ОСОБА_1 є членом профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго», однак відповідач не звертався до профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» за отриманням згоди на звільнення позивача із займаної посади на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України.
Доводи апеляційної скарги про те, що профспілкова організація «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» не була легалізована у порядку, визначеному Законом України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки остання була легалізована та включена до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, із присвоєнням ідентифікаційного коду юридичної особи.
У постанові Верховного Суду від 05.09.2019 у справі № 336/5828/16 зазначено, що як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП), суд має зупинити провадження по справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення під час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору.
Судом першої інстанції було враховано вищевикладене та затребувано від профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» згоду на звільнення ОСОБА_1 за п.2 ст. 40 КЗпП України.
Згідно листа профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 29 квітня 2021 року відмовлено у наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України (т. 1 а.с. 193-195, 196).
Норми частини третьої статті 252 КЗпП України, частини третьої статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» встановлюють додаткові гарантії для працівників, обраних до профспілкових органів, і застосовуються разом із загальними нормами.
Відповідно до частини сьомої статті 43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).
Частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
За змістом вищезазначених норм права суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.
Суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права.
Обґрунтованість рішення профспілкового органу повинна оцінюватись судом виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України).
Рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.
Висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей.
Аналіз зазначеної норми права дає підстави для висновку про те, що власник має право звільнити працівника без згоди профспілкового органу за відсутності обґрунтування профспілковим органом такої відмови, а не з мотивів її відмови.
Як вбачається з листа профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» від 29 квітня 2021 року, яким відмовлено у наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 за п. 2 ст. 40 КЗпП України, цей лист містить належне обгрунтування такої відмови, зокрема, посилання на те, що навчання останнього пере повторною перевіркою знань взагалі не проводилось та роботодавець не пропонував йому переведення на іншу посаду.
Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що звільнення позивача відбулось із порушенням процедури вивільнення та вимог трудового законодавства, оскільки роботодавцем не було дотримано положень ст. 43 КЗпП України про отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, та, під час розгляду справи судом першої інстанції, профспілкова організація «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» висловила обгрунтовану незгоду із звільненням члена профспілки.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, дослідивши всі наявні у справі докази в їх сукупності, надав їм належну оцінку, виконав всі вимоги цивільного судочинства та дійшов вірного висновку, що звільнення позивача відбулося з порушенням норм трудового законодавства, а тому ОСОБА_1 необхідно поновити на роботі та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу. 
Так, відповідно до частини першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, встановленими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року №348).
Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.
На день розгляду справи у суді першої інстанції, позивач перебував у вимушеному прогулі з 17 лютого 2021 року по 13 грудня 2021 року, а тому на його користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 173 513,61 грн. (838,23 грн. х 207 робочих днів), а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині визначеного судом розміру середнього заробітку за вимушеного прогулу.
Аргументи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанцій норм матеріального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, а стосуються переоцінки доказів. Проте, відповідно до вимог ст. 89 ЦПК України, оцінка доказів є виключною компетенцією суду, переоцінка доказів учасниками справи діючим законодавством не передбачена. Судом першої інстанції повно та всебічно досліджені обставини справи, перевірені письмові докази та надано їм належну оцінку.
Європейський суд з прав людини вказав що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.
Отже, вирішуючи спір, суд першої інстанції в достатньо повному обсязі встановив права і обов`язки сторін, що брали участь у справі, обставини справи, перевірив доводи і заперечення сторін, дав їм належну правову оцінку, ухвалив рішення, яке відповідає вимогам закону. Висновки суду обґрунтовані і підтверджуються письмовими доказами.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 382 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу відповідача Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго»  - залишити без задоволеня.
Рішення  Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 13 грудня 2021 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає. 

Повне судове рішення складено 26 квітня 2022 року.

Головуючий:

Судді: