ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 серпня 2022 року
м. Київ
справа №  573/2028/19
провадження № 51-1535 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_6 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 07 грудня 2021 року за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  уродженця с. Ангіса (Грузія), жителя АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 186, частиною 3 статті 186 та частиною 2 статті 190 КК Кримінального кодексу України (далі – КК). 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
Вироком Білопільського районного суду Сумської області від 23 березня 2020 року ОСОБА_7  визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 190, частиною 2, частиною 3 статті 186 КК, та призначено йому покарання: за частиною 2 статті 190 КК – у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за частиною 2 статті 186 КК – у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за частиною 3 статті 186 КК – у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
На підставі частини 5 статті 72 КК (у редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 20 вересня 2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком ОСОБА_7  визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною 3 статті 186 КК в частині відкритого викрадення шістнадцяти спідниць та одного сценічного костюма та виправдано у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні зазначеного злочину в цій частині.
Цивільні позови Управління соціального захисту населення Білопільської районної державної адміністрації Сумської області про стягнення матеріальної шкоди, ОСОБА_8 про стягнення матеріальної та моральної шкоди, а також ОСОБА_9 про стягнення матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.
Прийнято рішення щодо речових доказів і процесуальних витрат.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від  24 листопада 2020 року вирок Білопільського районного суду Сумської області від 23 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Постановою Верховного Суду від 08 квітня 2021 року ухвалу Харківського апеляційного суду від 24 листопада 2020 року щодо засудження ОСОБА_7 за частиною 3 статті 186 КК скасовано і призначено в цій частині новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за скоєння таких кримінальних правопорушень: за частиною 2 статті 190 КК – до 2 років позбавлення волі; за частиною 2 статті 186 КК – до 4 років позбавлення волі.
На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
У решті судові рішення залишено без зміни.
Згідно з вироком суду 29 листопада 2017 року в період часу з 10 год 30 хв до 20 год 30 хв, ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи злочинний корисливий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, прибув до домогосподарства на АДРЕСА_2 , де за допомогою металевого лома шляхом злому вхідних дверей проник до приміщення житлового будинку вказаного домогосподарства, в якому на той час перебувала потерпіла ОСОБА_10 , 1938 року народження.
Перебуваючи в будинку, ОСОБА_7 у присутності ОСОБА_10 , яка знаходилася в ліжку в одній з кімнат та бачила обвинуваченого, тобто діючи відкрито для потерпілої, реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, без застосування насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої, діючи повторно, відкрито заволодів таким майном (вартість майна вказана з урахуванням висновків судових товарознавчих експертиз): обручкою із золота 585 проби вагою 4 г вартістю 2 559,68 грн; кулоном із золота 585 проби вагою 3 г вартістю 1 919,76 грн; ланцюжком із золота 585 проби вагою 3 г вартістю 1 919,76 грн; сережками із срібла 925 проби вагою 6 г вартістю 76,98 грн; сережками із срібла 925 проби вагою 3 г вартістю 38,49 грн; браслетом із срібла 925 проби вагою 1,5 г вартістю 19,25 грн; сережками із срібла 925 проби вагою 2,8 г вартістю 35,92 грн; браслетом із срібла 925 проби вагою 2,3 г вартістю 29,51 грн; сережками із срібла 925 проби вагою 2,8 г вартістю 35,92 грн; пластиковими коробами для електропроводки в кількості 25 шт. довжиною по 2 м кожен, загальною вартістю 471 грн; пластиковими коробами для електропроводки в кількості 12 шт. довжиною по 2 м кожен загальною вартістю 115,92 грн; підвіскою у вигляді балерини із золота 585 проби вагою 1,51 г вартістю 1 780,03 грн; сережками із золота 585 проби вагою 3 г вартістю 3 536,24 грн; грошима в сумі 4 000 грн, а всього майном на суму 16 538,58 грн. 
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 07 грудня 2021 року вирок Білопільського районного суду Сумської області від 23 травня 2020 року в частині засудження ОСОБА_7 за частиною 3 статті 186 КК змінено. Визнано недопустимими та виключено з мотивувальної частини вироку посилання як на докази винуватості ОСОБА_7 : протокол обшуку від 30 листопада 2017 року та відеозапис слідчої дії, який міститься на флеш-карті, квартири за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 ; протокол огляду предметів від 01 грудня 2017 року та фототаблицю до нього; висновок судової експертизи лакофарбових матеріалів і покриттів №25581 від 29 березня 2019 року; висновок судової трасологічної експертизи №25588 від 29 березня 2019 року; показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
В решті вирок суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого просить скасувати ухвалу Харківського апеляційного суду від 07 грудня 2021 року у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Так, захисник у касаційній скарзі зазначає про те, що апеляційнй суд залишив без уваги та перевірки доводи про застосування щодо його підзахисного незаконних методів ведення розслідування, та не перевірив результати досудового слідства у кримінальному провадженні № 42021200000000097  від 07 травня 2021 року за фактом незаконного затримання ОСОБА_7 30 листопада 2017 року. 
Вказує на безпідставне включення апеляційним судом до допустимих доказів відібрання біологічних зразків у ОСОБА_7 01 грудня 2017 року, висновок молекулярно-генетичної експертизи від 25 січня 2018 року № 10-1/1906 та  проведення впізнання речей 30 листопада та 01 грудня 2017 року потерпілими ОСОБА_9 , ОСОБА_13 .
Також стверджує, що апеляційний суд порушив принцип безпосередності дослідження доказів.
Крім того, захисник указує на те, що апеляційний суд встановив факт порушення права ОСОБА_7 на свободу та незаконне його затримання 30 листопада та 01 грудня 2017 року, не врахував того факту, що той фактично перебував під контролем правоохоронних органів та був позбавлений свободи, отже був попередньо ув`язнений на дві доби, однак не зарахував його попереднє ув`язнення у строк покарання.
Позиції учасників судового провадження
Захисник у судовому засіданні просив задовольнити вимоги касаційної скарги з підстав, зазначених у ній.
Прокурор у судовому засіданні просив відмовити в задоволенні касаційної скарги, а рішення суду залишити без зміни.
Інших учасників було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
У цій нормі закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими – їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про «плоди отруєного дерева», – здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
При цьому для визнання недопустимим кожний доказ має бути оцінений судом як автономно, так і в сукупності з іншими доказами, а в рішенні суду – наведено належне обґрунтування та мотиви, які би вказували на підставу визнання цього доказу недопустимим. Стосовно ж визнання доказу недопустимим за правилом «плодів отруєного дерева», то у рішенні суду має бути чітко доведено похідний характер інформації, яка стала фактичною підставою для проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, від дій, якими були істотно порушені права та свободи людини.
Переглядаючи вирок Білопільського районного суду Сумської області від 23 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 . Харківський апеляційний суд, з урахуванням вказівок, зазначених в постанові Верховного Суду від 08 квітня 2021 року, з урахуванням положень статті 94 КПК, яка закріплює норму про те, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, прийшов до висновку про недопустимість таких доказів: протокол обшуку від 30 листопада 2017 року та відеозапис слідчої дії, який міститься на флеш-карті, квартири за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 ; протокол огляду предметів від 01 грудня 2017 року та фототаблицю до нього; висновок судової експертизи лакофарбових матеріалів і покриттів №25581 від 29 березня 2019 року; висновок судової трасологічної експертизи №25588 від 29 березня 2019 року; показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , покладених місцевим судом в основу доведеності винуватості ОСОБА_7 та виключив їх з мотивувальної частини вироку. Проте зазначив, що виключення з вироку суду вказаних вище доказів, які визнані апеляційним судом недопустимими, не призводить до спростування загального висновку суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого частиною 3 статті 186 КК. З чим погоджується колегія суддів.
У касаційній скарзі захисник вказує на безпідставне включення до допустимих доказів відібрання біологічних зразків у ОСОБА_7 01 грудня 2017 року та висновок молекулярно-генетичної експертизи №10-1/1906 від 25 січня 2018 року у зв`язку з тим, що складання протоколу та відібрання біологічних зразків здійснювалось 01 грудня 2017 року, тобто під час встановленого факту істотного порушення прав та свобод людини відносно ОСОБА_7 .
Даний довід ретельно розглянутий апеляційним судом, який в своєму рішенні зазначив, що сторона захисту не висловлює жодних сумнівів щодо належності цих зразків саме ОСОБА_7 чи стосовно їх недостовірності (їх підміни, фальсифікації). З огляду на те, яку інформацію несуть біологічні зразки особи, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що отримання зразків для проведення експертизи 01 грудня 2017 року не вплинуло на законність та обґрунтованість судового рішення. Відповідно до висновку судової молекулярно-генетичної експертизи №10-1/1906 від 25 січня 2018 року генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлені на ключі, який був вилучений в ході огляду місця події 29 листопада 2017 року, збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_7 . Походження клітин з ядрами, виявлених на ключі, від ОСОБА_13 та ОСОБА_9 виключається.
Враховуючи, що ключ під час огляду місця події був запакований, після його огляду 01 грудня 2017 року слідчим поміщений до конверту з підписами понятих, опечатаний печаткою Білопільського ВП ГУНП в Харківській області та в такому ж запечатаному вигляді надійшов для експертного дослідження, що підтверджується дослідницькою частиною висновку та ілюстраціями до нього (т. 3, а. п. 186 - 203), колегія суддів не убачала іншого шляху потрапляння зразків обвинуваченого на ключ з місця події, окрім як під час вчинення ним злочину. Вказане спростовує посилання ОСОБА_7 на те, що ключі йому дали в руки.
З такими висновками апеляційного суду погоджується колегія суддів та додатково зазначає, що відбирання біологічних зразків у особи не відноситься до так званих неповторюваних процесуальних дій і за потреби може проводитись повторно стільки разів, скільки це буде потрібно. Аналогічна позиція міститься в постанові Верховного Суду від 14 липня 2020 року (провадження № 51-138км20).
Щодо доводів касаційної скарги про визнання проведення впізнання речей 30 листопада та 01 грудня 2017 року недопустимими, оскільки речі, що надавалися для впізнання були вилучені під час проведення обшуку, який, в свою чергу, був визнаний недопустимим доказом.
Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, який ретельно розглянув цей довід і зазначив, що він не вбачає підстав вважати протоколи пред`явлення речей для впізнання недопустимими доказами за правилом «плодів отруйного дерева», оскільки вони містять інформацію про факт впізнання потерпілими належних їм речей. Незважаючи на те, що кулон та годинник були вилучені під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , протокол проведення якого визнаний недопустимим доказом, це не спростовує саме належності вказаних речей ОСОБА_9 та  ОСОБА_13 .
Розглядаючи вимогу касаційної скарги про те, що апеляційний суд залишив без уваги та перевірки доводи про застосування щодо його підзахисного незаконних методів ведення розслідування, колегія суддів зазначає таке.
В своєму рішенні апеляційний суд зазначив, що постановою слідчого від 07 квітня 2021 року закрито кримінальне провадження № 420200000000156, внесене до ЄРДР за частиною 1 статті 127 КК на підставі заяви ОСОБА_7 від 16 квітня 2020 року про вчинення злочину, де він вказав про здійснений на нього тиск та катування працівниками поліції 30 листопада 2017 року. Ухвалою слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми від 08 червня 2021 року було відмовлено в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_14 на постанову слідчого від 07 квітня 2021 року про закриття кримінального провадження № 420200000000156, у зв`язку із ненаданням предмета оскарження. На переконання колегії суддів апеляційного суду, сторона захисту мала достатньо часу у випадку незгоди із постановою слідчого для отримання копії вказаного рішення та його оскарження в установленому законом порядку. Натомість, стороною захисту не надано апеляційному суду доказів про скасування вказаного судового рішення. 
Не надано підтвердження скасування постанови про закриття кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 420200000000156 від 16 квітня 2020 року, і Верховному Суду. 
Окрім того захисник повідомив про існування іншого кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 42021200000000097 від 07 травня 2021 року за фактом незаконного затримання ОСОБА_7 30 листопада 2017 року. Проте, будь-яких відомостей про це провадження матеріали даного кримінального провадження не містять. 
Колегія суддів погоджується з позицією апеляційного суду, який не убачав перешкод для розгляду цієї справи за відсутністю результатів офіційного розслідування з огляду на те, що факт порушення вимог кримінального процесуального закону в частині проведення обшуку 30 листопада 2017 року, під час якого ОСОБА_7 знаходився у стані фактичного затримання, встановлений постановою Верховного Суду та ухвалою апеляційного суду, що потягло визнання низки доказів у кримінальному провадженні недопустимими. 
Щодо доводів касаційної скарги про порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до частини 3 статті 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За клопотанням прокурора, яке було частково задоволено колегією суддів, під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції було досліджено такі докази: протокол обшуку від 30 листопада 2017 року, протокол огляду предметів від 01 грудня 2017 року та фототаблиці до нього, висновок судової експертизи лакофарбових матеріалів і покриттів від 29 березня 2019 року № 25581, висновок судової трасологічної експертизи від 29 березня 2019 року №25588, постанова про відібрання зразків та відповідний протокол від 01 грудня 2017 року. Однак учасниками судового розгляду не ставилось питання про більш детальне дослідження вказаних доказів, а тому, колегія суддів зазначає, що даний довід касаційної скарги є безпідставним.
Щодо доводів касаційної скарги про те, що апеляційний суд не зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк його незаконного затримання у продовж 30 листопада та 01 грудня 2017 року, колегія суддів зазначає, що процесуальних підстав для такого зарахування матеріали кримінального провадження не містять.
Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що постановлена ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення, касаційний суд не встановив, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування ухвали Харківського апеляційного суду від 07 грудня 2021 року і направлення справи на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 за доводами касаційної скарги.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК,  Верховний Суд
у х в а л и в:
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 07 грудня 2021 року залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                              ОСОБА_3