РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А 
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 серпня 2022 року 
м. Рівне

Справа № 569/10945/21
Провадження № 22-ц/4815/351/22

Рівненський апеляційний суд:
в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючий : Боймиструк С.В.,
судді : Хилевич С.В., Шимків С.С.,
секретар судового засідання: Ковальчук Л.В., 
за участю: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу   ОСОБА_3 на рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 08 вересня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_3 до комунального некомерційного підприємства «Пологовий будинок» Рівненської міської ради про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В :
31.05.2021р. ОСОБА_3 звернулася до Рівненського міського суду із зазначеними вище вимогами до Комунального некомерційного підприємства «Пологовий будинок» Рівненської міської ради.
В обґрунтування позову ОСОБА_3 зазначає, що вона працювала на посаді лікаря-акушер-гінеколога жіночої консультації №3 КНП «Пологовий будинок» РМР.
Наказом відповідача №201-к від 27.04 2021 року її звільнено із займаної посади у зв`язку зі скороченням штату за п.1 ст.40 КЗпП України 30.04.2021, на підставі Наказу «Про скорочення штату №4-од від 25.02.2021, Наказу «Про попередження про звільнення у зв`язку зі скороченням штату», згоди профспілкового комітету на розірвання трудового договору.
Наказ про звільнення вважає протиправним, винесеним з порушенням норм чинного законодавства і таким, що порушує її право на працю. При її звільненні відповідачем не була в повній мірі дотримана процедура, передбачена чинним законодавством, а саме порушено вимоги ч.2 ст.49-4 КЗпП України - не за три місяці до запланованого з 01.05.2021 звільнення працівників, повідомлено первинну профспілкову організацію. 
Зазначає, що не надано жодної інформації про проведення порівняння працівників для визначення переважного права на залишення на роботі.
Їй не було запропоновано посаду лікаря акушер-гінеколога у новому структурному підрозділі Центрі надання амбулаторної допомоги жіночому населенню.
Відповідачем запропоновано перелік посад, з яких вона погодилася зайняти посаду лікаря – дерматовенеролога, однак в подальшому її було звільнено за скороченням штату.
Звільнення вважає проведеним без законної підстави, а тому вона підлягає поновленню на роботі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Рівненського міського суду Рівненської області від 08 вересня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_3 до комунального некомерційного підприємства «Пологовий будинок» Рівненської міської ради про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – відмовлено.

У поданій на вказане рішення апеляційній скарзі  ОСОБА_3 не погоджується з ухваленим рішенням, вважає його незаконним та необґрунтованим, винесеним з порушенням норм процесуального та матеріального права.
Узагальненні доводи апеляційної скарги зводяться до наступного.
Апелянт вважає, що відповідачем не доведено належне виконання ним вимог ч.2 ст.49-4 КЗпП України, щодо проведення консультацій з професійними спілками про заходи щодо запобігання звільненню та факт повідомлення ним за три місяці до запланованих з 01.05.2021 року звільнень працівників, первинної профспілкової організації.
Також вважає, що відповідачем порушені вимоги ст. 42 та ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України, зокрема в матеріалах справи відсутні документи, які б підтверджували процедури визначення переважного права на залишення на роботі при проведенні скорочення ОСОБА_3 . Вирішуючи питання про переважне право залишення на роботі, роботодавець мав здійснити порівняльний аналіз усіх працівників, які займають таку ж посаду і які працювали до скорочення на підприємстві.
Зазначає, що застосований місцевим судом висновок Верховного Суду у справі №369/4678/18 зроблений за інших обставин і з відмінних від спірної ситуації обставин, а тому не підлягає застосуванню до правовідносин, які є предметом спору у даній справі.
Стверджує, що відповідач повинен був запропонувати позивачу нові вакансії, які були відображені у Штатному розписі станом на 01.05.2021 рік і існували в період з повідомлення Позивачки про звільнення до дати її фактичного звільнення (тобто з 26.02.2021 року по 30.04.2021 рік).
Також вказує, що роботодавець мав можливість перевести позивача на іншу роботу в КНП «Пологовий будинок» РМР.
Вказує, що відповідачем не були запропоновані позивачу наявні на підприємстві вакансії лікаря акушер-гінеколога за спеціальністю позивача. Інформація про вакансії за посадою лікаря акушер-гінеколога була прихована від позивача і стала доступною лише після отримання відповідей на адвокатські запити після фактичного звільнення, хоча ці вакансії існували в період з 26.02.2021 року по 30.04.2021 рік.
Таким чином відповідач не виконав вимог ч. 2 ст. 40 та ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України.
З цих міркувань просить скасувати оскаржуване рішення місцевого суду та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_3 задовольнити.
Згідно поданого ОСОБА_3 розрахунку, станом на день апеляційного перегляду та ухвалення постанови в даній справі просить стягнути на її користь середній заробіток в розмірі 139980,56 грн.

В поданому на апеляційну скаргу відзиві, КНП «Пологовий будинок» Рівненської міської ради вважає, що вимоги скарги є безпідставними, надуманими та необґрунтованими, а рішення Рівненського міського суду законне та обґрунтоване.
Просили рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Частиною 1 ст. 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом установлено, що ОСОБА_3 з 10.02.2016 р. була прийнята в пологовий будинок Рівненської міської ради, на посаду лікаря – акушер-гінеколога жіночої консультації №3, в порядку переведення з КЗ ЦПМСД «Ювілейний».
Відповідно до рішення Рівненської міської ради № 4741 від 16.08.2018 р., пологовий будинок Рівненської міської ради реорганізовано шляхом перетворення в Комунальне некомерційне підприємство «Пологовий будинок» Рівненської міської ради (а.с.19).
Згідно з п.1. ч.1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 6 листопада 1992 року № 9, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишенні на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Частиною 2 статті 49-4 передбачено, що ліквідація, реорганізація підприємств, зміна форм власності або часткове зупинення виробництва, що тягнуть за собою скорочення чисельності або штату працівників, погіршення умов праці, можуть здійснюватися тільки після подання виборному органу первинної профспілкової організації (профспілковому представнику) повідомлення про заплановане масове вивільнення з відповідною інформацією (у письмовому вигляді) про такі заходи, включаючи відомості про причини наступних звільнень, середню кількість і категорії працівників, а також про кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про строки проведення звільнення. Власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, не пізніше трьох місяців з дати прийняття рішення про масове вивільнення проводить консультації з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) щодо заходів із запобігання звільненню, зведення його до мінімуму та пом`якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення. 

Як вбачається з листа №53 від 21 січня 2021 року, на виконання вимог ч. 2 ст. 49-4 КЗпП України та ч. 3 ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», адміністрацією, раніше як за три місяці, проінформовано голову профспілкового комітету КНП «Пологовий будинок» РМР ОСОБА_4 , що з 01 травня 2021 року заплановано скорочення штату працівників КНП «Пологовий будинок» РМР (а.с. 54).
Згідно Протоколу №2 засідання комісії по перегляду штатних одиниць від 28 січня 2021 року, в присутності голови профспілки ОСОБА_4 , було розроблено кінцевий варіант техніко-економічного обґрунтування скорочення штатів працівників та затверджено новий штатний розпис на 01 травня 2021 року з подальшим погодженням в Управлінні охорони здоров`я виконавчого комітету Рівненської міської ради (а.с.55-58).
  Отже, місцевий суд дійшов вірного висновку, що Комунальним підприємством дотримано трьохмісячний термін завчасного повідомлення профспілки про заплановане скорочення штату та звільнення працівників  і не було порушено вимоги ч. 2 ст. 49-4 КЗпП України та ст.22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».
Наведене вище, вказує, що у КНП «Пологовий будинок» дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема скорочення штату працівників, у зв`язку із об`єднанням відділень жіночих консультацій та введенням нової організаційної структури підприємства – об`єднаного відділення «Центр надання амбулаторної допомоги жіночому населенню», яке мало включати 34,25 штатних одиниць лікарів-акушер-гінекологів.

  Згідно ч.3 ст.64 Господарського кодексу України, підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.
25 лютого 2021р. для забезпеченням фактичної чисельності штату працівників КНП «Пологовий будинок» РМР граничній чисельності та подальшого функціонування в умовах медичної реформи, Комунальним підприємством було видано наказ №4-ОД «Про скорочення штату працівників», яким по всьому підприємству було проведено скорочення штатів та зокрема по жіночій консультації, жіночій консультації №1, жіночій консультації №3, було скорочено посади лікарів - акушер-гінекологів в кількості 7,0 штатних одиниць (а.с. 20).

Статтею 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. 

Наказом №5-ОД від 25 лютого 2021р. «Про попередження про звільнення у зв`язку із скороченням штату», Комунальним підприємством було попереджено працівників про звільнення, в тому числі персонально лікаря – акушер-гінеколога жіночої консультації №3 ОСОБА_3 (а.с.21).

Як вбачається із наявного в матеріалах справи повідомлення №4, Комунальне підприємство персонально 26.02.2021р. повідомило ОСОБА_3 , що посада лікар-акушер-гінеколог жіночої консультації №3 яку вона займала, з 01.05.2021р. підлягає скороченню, тому вона підлягає звільненню із займаної посади на підставі п.1.ст.40 КЗпП України. Із зазначеним повідомленням про звільнення, на підставі п.1. ст.40 КЗпП України, позивачка ознайомилася 26.02.2021р. та поставила свій підпис на повідомленні (а.с.22). 

Того ж дня, 26.02.2021р., письмовим повідомленням №3 відповідач зазначив перелік вакантних посад в кількості 20 од., які були на підприємстві. Із запропонованого переліку посад, ОСОБА_3 погодилася на переведення її на посаду лікаря - дерматовенеролога, що зазначила власноручним написом і підписом у повідомленні №3 від 26.02.2021р (а.с.23).

У зв`язку із наданням згоди ОСОБА_3 на переведення її на посаду лікаря – дерматовенеролога, відповідачем було витребувано від позивачки документи, про відповідну освіту та кваліфікацію, які дають право на зайняття названої посади та відповідають кваліфікаційним вимогам характеристик професій і посад, визначених у Довіднику кваліфікаційних характеристик професій та посад, випуск №78 Охорона здоров`я, затвердженого наказом МОЗ України від 29 березня 2002р. №117 (а.с. 59).
ОСОБА_3 у визначену дату, а саме до 29 квітня 2021р. не було надано відповідачу документів які давали б право позивачці працювати лікарем - дерматовенерологом. На будь яку іншу вакантну посаду, згідно наданого позивачці переліку посад, ОСОБА_3 згоди не давала, що вбачається з матеріалів справи.
Перевести ОСОБА_3 на аналогічну посаду, яку вона займала також не було можливості, оскільки таких, з моменту її попередження і до дати звільнення на Комунальному підприємстві не існувало (а.с.23, 30-31).
Твердження апелянта про приховування адміністрацією від неї наявних вакансій лікаря акушер-гінеколога в період з 26.02.2021 року по 30.04.2021 рік є довільним трактуванням обставин справи на свою користь.
Заповнення вакантних посад на підприємстві відбулось до 26 лютого 2021 року.
27.04.2021р. Комунальним підприємством було видано наказ №201-к від 27.04.2021р., яким ОСОБА_3 було звільнено з роботи 30.04.2021р. у зв`язку із скороченням штату відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України (а.с.13).

Посилання ОСОБА_3 , що її безпідставно не перевели до створеного Центру надання амбулаторної допомоги жіночому населенню, не заслуговує на увагу. Слід зазначити що в цьому Центрі, який згідно наказу відповідача № 9/1-ОД від 22 квітня 2021 року, розпочав діяльність з 1 травня 2021 року, тобто після звільнення позивачки з роботи, посади лікарів – акушерів-гінекологів не є новоствореними, а туди були переведені штатні одиниці з відділень жіночих консультацій, які не були скорочені роботодавцем (а.с.77,24-25, 26-28).
Відповідно до ч.1 ст.42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Щодо критеріїв і порядку визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, то такі законодавством не передбачені, при цьому в Листі Міністерства соціальної політики України від 21.05.2012 року №80/06/187-12 «Про переважне право на залишення на роботі», зазначено, що на практиці для виявлення таких працівників роботодавцем робиться порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників.
Слід зазначити, оскільки законодавством не передбачено критеріїв порядку визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, то відповідно не передбачено обов`язку створення роботодавцем письмових (робочих) документів при здійсненні таких своїх дискреційних повноважень.
Однак, як вбачається з уже існуючої судової практики, щодо визначення рівня кваліфікації, то вона вимірюється рівнем освіти працівника, а також додатково здобутими навиками і вміннями. Щодо продуктивності праці, то вона вимірюється певними показниками, яких досяг працівник.
Судова практика не допускає можливості проведення експертизи з метою визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
В постанові від 1 жовтня 2018 р. у справі №569/1607/17?ц ВС зазначає: «Суд не наділений правами та не володіє достатньою інформацією для визначення продуктивності праці будь-якого працівника, оскільки це є прерогативою виключно роботодавця, який володіє повною інформацією про результативність праці, що характеризує ефективність її витрат у виробництві та сфері послуг. Отже, визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці є компетенцією роботодавця».
Колегія суддів не ставить під сумнів наявність вищої освіти, високої кваліфікації та продуктивності праці лікарів - акушерів-гінекологів відносно яких представниками роботодавця було здійснено порівняння кваліфікації та продуктивності праці.
З огляду на норму ст.64 ГК України, виходячи з його дискреційних повноважень, саме роботодавцем робиться порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників.
Як вбачається з матеріалів справи, на Комунальному підприємстві була створена комісія по перегляду штатних одиниць, а також відділом кадрів підприємства разом з заступниками головного лікаря було здійснено порівняння кваліфікації та продуктивності праці лікарів – акушер-гінекологів жіночих консультацій, щодо визначення переваг на залишення на роботі. (а.с. 55-58,146).
До матеріалів справи Комунальним підприємством були долучений лист № 620 від 07 вересня 2021 року та додатки, в яких наявна інформація, що використовувалась роботодавцем при визначенні рівня кваліфікації та продуктивності праці лікарів – акушерів-гінекологів (а.с. 144-175). Аналогічні за змістом документи були подані і до апеляційного суду.
Колегія суддів не дає їм оцінку, як доказам кваліфікації та продуктивності праці лікарів – акушерів-гінекологів, оскільки це компетенція роботодавця, однак констатує, що такий порівняльний аналіз роботодавцем при скороченні штату на підприємстві все таки проводився, що спростовує відповідне твердження ОСОБА_3 ..
Тобто, при звільненні з роботи ОСОБА_3 було дотримано вимог трудового законодавства, а тому місцевий суд вірно зазначив, що не вбачає законних підстав для скасування наказу про звільнення ОСОБА_3 , поновлення її на посаді лікаря - акушер-геніколога, а отже й відсутні підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
За таких обставин, апеляційний суд доходить висновку, що судом першої інстанції були всебічно і повно встановлені обставини справи, характер правовідносин, які виникли між сторонами та застосовано правові норми, які підлягали застосуванню при вирішенні даного спору, доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку, що оскаржене рішення ухвалене без додержання норм матеріального і процесуального права та зводяться до переоцінки доказів у справі. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржене рішення без змін.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу  ОСОБА_3 залишити без задоволення.
Рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 08 вересня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Учасник справи, якому повне судове рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження, якщо касаційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому такого судового рішення.
Повний текст постанови складений 22 серпня 2022 року.

Головуючий:                                                                 С.В. Боймиструк

Судді:                                                                        С.В. Хилевич

                                                                               С.С. Шимків