ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ 
7 липня 2022 року
м. Київ
 
справа № 333/1314/20
провадження № 51-5061 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючої                                                 ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 (у режимі відеоконфереції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12020080040000135, за обвинуваченням:
 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганця Дніпропетровської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 та проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз 19 липня 2018 року Терновським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст. 75 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК,
 
за касаційними скаргами прокурорів, які брали участь у кримінальному провадженні у судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 4 серпня 2021 року щодоОСОБА_7 .
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 9 лютого 2021 року  ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК, призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком та призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 років 7 місяців.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватий у тому, що він у січні 2020 року без передбаченого законом дозволу на ринку в м. Дніпрі придбав предмет зовні схожий на багнет та, впевнившись, що цей предмет за конструктивними ознаками є холодною зброєю, умисно поклав його собі в сумку і носив його з собою з ранку до 12:53 12 січня 2020 року, маючи при цьому можливість його використання. 12 січня 2020 року о 12:53 біля будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції, які під час поверхневої перевірки виявили у нього в сумці предмет, схожий на холодну зброю, після чого в ході проведення огляду місця події вилучили цей предмет, який відповідно до висновку експерта від 22 січня 2020 року № 36-20 відноситься до багнетів 7.62-мм гвинтівки системи Мосіна зразка 1891/1930 рр. виробництва СРСР, є військовою короткоклинковою холодною зброєю колючої дії.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 4 серпня 2021 року вирок місцевого суду був скасований, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпаності можливості їх отримати.
 
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційних скаргах, які в цілому аналогічні за змістом, прокурори  ОСОБА_8 та  ОСОБА_9 просять ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку знеправильним застосуванням закону України про кримінальнувідповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
На обґрунтування своїх доводів прокурори посилаються на те, що суд апеляційної інстанції:
- у порушення приписів ст. 23, 26, ч. 3 ст. 404 КПК перебрав на себе повноваження сторони кримінального провадження, вийшов за межі апеляційної скарги, за відсутності відповідного клопотання учасників судового провадження з власної ініціативи повторно дослідив обставини, встановлені під час кримінального провадження і без достатнього мотивування визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 12 січня 2020 року, зазначив про неправильність оцінки похідних від нього доказів, а саме висновку експерта від 22 січня 2020 року № 36-20 та речового доказу (багнету), а також відкинув показання свідків  ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 щодо обставин проведення огляду місця події. Таке рішення прийняв на підставі інформації, що міститься в рапорті працівників поліції та витягу з ЄРДР, що не є доказами у розумінні положень КПК, яким надав іншу оцінку, аніж суд першої інстанції;
- не врахував, що місцевий суд, надаючи оцінку протоколу огляду місця події взяв до уваги недоліки, що стосувались його форми та змісту, однак встановив, що такі недоліки не потягли за собою істотних порушень норм КПК та не призвели до порушень конституційних прав обвинуваченого, оскільки у відповідності до статей 208, 223, 237 КПК для участі у слідчій дії були запрошені поняті, велась відеофіксація, особі було роз`яснено права та підстави затримання, а також ОСОБА_7 було добровільно видано багнет, що знаходився у нього;
- прийняв рішення, яке не відповідає КПК і суперечить позиції Верховного Суду (постанова від 15 червня 2021 року у справі № 204/6541/16-к);
- не врахував, що уповноваженими службовими особами – працівниками патрульної поліції було здійснено законне затримання ОСОБА_7 , яке давало підстави для проведення його особистого обшуку; 
- не взяв до уваги, що лише істотне недотримання вимог КПК при отриманні доказу тягне за собою визнання доказу недопустимим та без дослідження конкретних обставин справи надав неправильну оцінку доказам у провадженні;
- не врахував, що відомості, які були повідомлені ОСОБА_7 під час добровільної видачі штик-ножа, у ході судового розгляду використані не були і місцевим судом до уваги не брались, а виявлення у ОСОБА_7 під час особистого обшуку речового доказу не було наслідком порушення його права зберігати мовчання і не свідчити проти себе, оскільки властивості цього доказу не залежали від волі особи, а отже були відсутні підстави для визнання речового доказу (багнету) недопустимим;
- висновок експерта від 22 січня 2020 № 36-20 є належним і допустимим доказом;
- вибірково дослідив матеріали провадження, без дослідження конкретних обставин справи;
 
- у порушення п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК, визнавши протокол огляду місця події від 12 січня 2020 року недопустимим доказом, не врахував положення статей 207, 208, 214 КПК.
 
Водночас на обґрунтування своїх доводів прокурор ОСОБА_8 посилається також на те, що суд апеляційної інстанції у порушення вимог ч. 3 ст. 419 КПК не зазначив у чому саме полягає необґрунтованість вироку та які статті закону порушено судом першої інстанції.
 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
- прокурор частково підтримала вимоги касаційних скарг;
- захисник заперечував щодо задоволення касаційних скарг, просив вирок апеляційного суду залишити без зміни.
 
Мотиви Суду 
 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Частиною 2 передбачено, що при вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК. 
 
Згідно зі ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито.
 
Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 413 визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
 
Визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, суд першої інстанції послався на:
- пояснення самого ОСОБА_7 про те, що він 9 січня 2020 року на Курчатовському ринку м. Дніпра придбав як сувенір для батька заржавілий багнет, який вирівняв та почистив об бордюр. Раніше від батька він чув, що у дитинстві останнього був такий багнет, тому вирішив йому подарувати. 12 січня 2020 року він приїхав на автовокзал близько 12-13 години, звідти поїхав до батька на АДРЕСА_4 , у його сумці знаходився замотаний у пакет багнет, повз нього проїздив патрульний автомобіль, який проблисковими маячками його зупинив. На пропозицію працівників поліції він показав зазначений багнет, а ті викликали слідчо-оперативну групу. Багнет поклали на землю та виміряли його довжину. Потім були складені документи, які він підписав. Після чого його повезли для допиту в Комунарський відділ поліції.
- свідка ОСОБА_12 , інспектора взводу № 2 батальйону № 2 УПП в Запорізькій області, про те, що 12 січня 2020 року під час чергування ними був помічений ОСОБА_7 , який прискорив свій рух, коли з ним порівнявся поліцейський автомобіль. З сумки через плече у ОСОБА_7 стирчав замотаний у поліетиленовий пакет штик із гвинтівки. За участю двох понятих ОСОБА_7 добровільно дістав штик зі своєї сумки та пояснив, що придбав його напередодні на барахолці у м. Дніпрі та ніс його в подарунок. Було викликано слідчу оперативну групу, заходи примусу до ОСОБА_7 не застосовувались;
- пояснення свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , які були понятими при огляді ОСОБА_7 ; 
- протокол огляду місця події від 12 січня 2020 року та фототаблицю до нього, згідно з яким 12 січня 2020 року на ділянці навпроти будинку АДРЕСА_3 у ОСОБА_7 в ході поверхневої перевірки в сумці через плече було виявлено предмет в поліетиленовому пакеті, схожий на ніж зі слідами корозії, крапліннями, довжиною 46.7 см. Під час огляду вказаний предмет вилучено та упаковано до картонного упакування;
- відеозапис з огляду місця події від 12 січня 2020 року за участю ОСОБА_7 ;
- дані висновку судової експертизи № 36-20 від 22 січня 2020 року, згідно з якими предмет, вилучений у ОСОБА_7 , відноситься до багнетів 7.62-мм гвинтівки системи Мосіна зразка 1891/1930 рр. виробництва СРСР, є військовою короткоклинковою холодною зброєю колючої дії;
- речовий доказ – багнет гвинтівки системи Мосіна.
 
На спростування доводів сторони захисту про те, що 12 січня 2020 року фактично був проведений обшук ОСОБА_7 , суд першої інстанції зазначив, що у провадженні не встановлено примусового обстеження обвинуваченого, яке є ознакою обшуку, а тому, на думку цього суду, щодо ОСОБА_7 була проведена поверхнева перевірка.
 
При перегляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку за апеляційними скаргами та доповненнями до них засудженого та захисника, суд апеляційної інстанції не погодився з висновками місцевого суду та дійшов висновку, що стороною обвинувачення не надано суду належних, допустимих та достовірних доказів, які у своїй сукупності та взаємозв`язку були би достатніми для прийняття рішення про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК.
 
При цьому суд апеляційної інстанції визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 12 січня 2020 року на тих підставах, що слідчий під виглядом проведення огляду місця події фактично здійснив особистий обшук ОСОБА_7 , під час якого в нього було вилучено предмет, схожий на ніж, чим, на думку суду апеляційної інстанції, порушив вимоги процесуального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення.
 
Водночас суд апеляційної інстанції визнав недопустимими доказами похідні від протоколу огляду місця події докази, а саме дані, які містяться у висновку експерта № 36-20, та у самому речовому доказі – багнеті гвинтівки, оскільки на їх допустимість вплинув незаконний обшук.
 
Також цей суд зазначив, що показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 не можуть бути взяті до уваги, оскільки вони стосуються процесуальної дії, яка проведена з порушенням КПК.
 
У касаційній скарзі прокурори, окрім іншого, зазначають, що суд апеляційної інстанції під час скасування вироку щодо ОСОБА_7 не дотримався приписів ч. 3 ст. 419 КПК.
 
Так, згідно з ч. 3 ст. 419 КПК при скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
За частинами 1, 2, 6, 7 ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року № 580-VIII поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб. Під час поверхневої перевірки речі або транспортного засобу особа повинна самостійно показати поліцейському вміст особистих речей чи транспортного засобу. При виявленні в ході поверхневої перевірки будь-яких слідів правопорушення поліцейський забезпечує їх схоронність та огляд відповідно до вимог ст. 237 КПК. 
За змістом статей 223, 237 КПК огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження.
 
Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. 
 
Схожість обшуку та огляду обумовлюється спільністю завдань цих слідчих (розшукових) дій – пошук і виявлення об`єктів, які мають значення доказу у кримінальному провадженні. Разом з тим обшук, на відміну від огляду, має примусовий характер, який проявляється в тому, що обстеження житла чи іншого володіння особи, а також особистий обшук можуть проводитися без згоди особи, яку обшукують, всупереч її волі.
 
Також відмінністю між обшуком та оглядом є конкретно визначений суб`єктний склад осіб, які можуть проводити вказані дії. У випадку проведення огляду це ті особи (слідчий, прокурор) які безпосередньо прибули на місці вчинення злочину.
 
Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. При наявності очевидних даних, які вказують на вчинення кримінального правопорушення і зумовлюють необхідність проведення огляду, слідчий чи прокурор приймає рішення про його проведення. Необхідність оперативного проведення огляду, надає право на таке проведення до внесення відомостей до ЄРДР, що є відмінністю від обшуку, який може бути проведений лише коли кримінальне провадження зареєстровано та відповідні відомості внесено до ЄРДР.
 
Як правило рішення слідчого, прокурора про проведення огляду, яке прийнято до внесення відомостей до ЄРДР, ніде спеціально не фіксується, оскільки необхідність вчинення таких дій зумовлена настанням невідкладного випадку та потребою зафіксувати дані про подію злочину. Таким чином, відмінністю між вказаними процесуальними діями є процесуальні підстави їх проведення. Для проведення огляду достатньо відповідного рішення слідчого, прокурора, яке не вимагає письмової форми, для проведення обшуку – виключно судове рішення. Наведене узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, викладеною, зокрема у постанові Верховного Суду від 5 вересня 2019 року у справі № 518/203/17.
 
Скасовуючи обвинувальний вирок та зазначаючи про те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення 12 січня 2020 року огляду сумки обвинуваченого, судом апеляційної інстанції, не наведено належних обґрунтувань про те, які саме порушення були допущені судом першої інстанції, яким було встановлено, що після зупинення працівниками поліції ОСОБА_7 було проведено його поверхневу перевірку. Не наведено належних обґрунтувань про те, яким чином зазначені висновки апеляційного суду узгоджуються з вищезазначеними положеннями ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року № 580-VIII та показаннями ОСОБА_7 , наданими у суді першої інстанції (про те, що на пропозицію працівників поліції він показав зазначений багнет), а також змістом рапорту, витягу з ЄРДР і протоколу огляду, в яких зазначалось про проведення поверхневої перевірки ОСОБА_7 (про що вказано в ухвалі суду апеляційної інстанції).
 
Крім того, встановивши, що слідчим під виглядом проведення огляду місця події фактично здійснений особистий обшук, суд апеляційної інстанції належним чином не обґрунтував, у чому саме полягала необґрунтованість вироку суду першої інстанції, яким при постановлені вироку було зазначено, що доводи сторони захисту щодо проведення саме обшуку ОСОБА_7 спростовувались його показаннями в суді про те, що саме на пропозицію працівників поліції він показав зазначений багнет, у зв`язку з чим примусового обстеження обвинуваченого судом першої інстанції встановлено не було.
 
Також заслуговують на увагу доводи касаційної скарги прокурора щодо вибіркового дослідження матеріалів провадження, оскільки, як убачається зі змісту ухвали суду апеляційної інстанції, при її постановлені не зазначено, у чому полягала необґрунтованість вироку суду першої інстанції щодо врахування відеозапису з огляду місця події та яким чином цей доказ спростовує висновки місцевого суду щодо відсутності даних стосовно примусового обстеження.
 
Таким чином, суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , не дотримався вимог ч. 3 ст. 419 КПК, не зазначив у своєму рішенні в чому саме полягає необґрунтованість вироку, тобто допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке могло перешкодити суду ухвалитизаконне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК) та, як наслідок, могло потягти неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК), що відповідно до ст. 436, пунктів 1 і 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставами для скасування судового рішення та призначення нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції.
 
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК, надати оцінку всім доводам апеляційних скарг та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
 
Керуючись статтями 369, 412, 413, 419, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
Касаційні скарги прокурорів, які брали участь у кримінальному провадженні у судах першої та апеляційної інстанцій, задовольнити.
 
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 4 серпня 2021 року щодо  ОСОБА_7  скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                           ОСОБА_3