Справа № 127/2477/22
Провадження № 22-ц/801/978/2022
Категорія: 76
Головуючий у суді 1-ї інстанції Антонюк В. В.
Доповідач:Матківська М. В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2022 року	Справа № 127/2477/22	м. Вінниця	

Вінницький апеляційний суд у складі:
Головуючого: Матківської М.В.
Суддів: Войтка Ю. Б., Міхасішина І. В.
Секретар: Михайленко А. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці цивільну справу за апеляційною скаргою Комунального закладу «Вінницький ліцей № 34»
на рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 07 квітня 2022 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального закладу «Вінницький ліцей № 34», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Департаменту освіти Вінницької міської ради, про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи та поновлення на посаді,
Рішення ухвалив суддя Антонюк В. В.
Рішення ухвалено у відсутності учасників справи, у м. Вінниці
Повний текст рішення складено 12 квітня 2022 року,

Встановив:
27 січня 2022 року ОСОБА_1  звернулася в суд із позовом до Комунального закладу «Вінницький ліцей № 34», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Департаменту освіти Вінницької міської ради, про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи та поновлення на посаді, мотивуючи свої вимоги тим, що вона працює вчителем початкових класів з 1998 року і її педагогічний стаж складає майже 24 роки. Весь час вона сумлінно працювала і ніколи не було на її роботу жодних нарікань. У листопаді 2021 року відповідач порушив її конституційне право на працю, вимагаючи від неї медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 та обмежив її право щодо повноцінної роботи.
Так, 08 листопада 23021 року відповідачем вручений їй наказ про відсторонення від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Наказ мотивований тим, що оскільки у неї відсутнє відповідне щеплення та відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України, відповідач відсторонив її від роботи.
29 грудня 2021 року вона зверталася до відповідача із заявою щодо збереження лікарської таємниці стосовно її здоров`я та вакцинального статусу, на що відповіді від нього не отримала.
В будь-яких документах, що підписані між нею та відповідачем, такого зобов`язання з її боку немає, так само як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення її від роботи з підстав відсутності такого щеплення.
Наказ № 104-к від 08 листопада 2021 року вона вважає незаконним і таким, що підлягає скасуванню, оскільки відповідачем порушені вимоги статті 43 Конституції України, статей 2, 21, 147 КЗпП України, тому просила його скасувати, поновити її на посаді і стягнути на її користь із відповідача заробітну плату за період відсторонення її від роботи та допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення її посаді і стягнення заробітної плати.
Рішенням Вінницького міського суду Вінницької області від 07 квітня 2022 року позовну заяву задоволено.
Скасовано наказ директора Комунального закладу «Загальноосвітньої школи І-Ш ступенів із спеціалізованими класами з поглибленим вивченням математики і фізики № 34 Вінницької міської ради» № 104-к від 08 листопада 2021 року про відсторонення від роботи ОСОБА_1 .
Поновлено ОСОБА_1 на роботі в Комунальному закладі «Загальноосвітня школа І-Ш ступенів із спеціалізованими класами з поглибленим вивченням математики і фізики № 34 Вінницької міської ради».
Стягнуто із Комунального закладу «Загальноосвітньої школи І-Ш ступенів із спеціалізованими класами з поглибленим вивченням математики і фізики № 34 Вінницької міської ради» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення, починаючи з 08 листопада 2021 року по 01 березня 2022 року в розмірі 60 907,86 грн.
Стягнуто із Комунального закладу «Загальноосвітньої школи І-Ш ступенів із спеціалізованими класами з поглибленим вивченням математики і фізики № 34 Вінницької міської ради» у дохід держави 1984,80 грн. судового збору.
Відповідно до ст. 430 ЦПК України допущено негайне виконання судового рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час відсторонення в межах суми платежу за один місяць.
В апеляційній скарзі відповідач Комунальний заклад «Вінницький ліцей № 34» просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні вимог відмовити.
Зазначив, що із рішенням суду не погоджується, вважає його необґрунтованим, винесеним із порушенням норм матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги полягають у тому, що судом першої інстанції не враховані норми законодавства України, які повинні бути враховані при вирішенні даного спору. При винесенні оскаржуваного наказу відповідачем виконані всі вимоги законодавства, що стосуються питання про відсторонення від роботи працівника - учителя ОСОБА_1 , тому даний наказ є законним і підстави для його скасування відсутні, що не враховано судом першої інстанції під час розгляду справи та ухвалення оскаржуваного судового рішення.
Позивач відзив на апеляційну скаргу не надала.
В судовому засіданні представник відповідача підтримав апеляційну скаргу, просить її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову. Пояснив, що із 104-х учителів ліцею, лише ОСОБА_1 відмовилася від щеплення, про необхідність якого мова йшла і у засобах масової інформації, а також на оперативних нарадах їх ліцею, що проводилися двічі на місяць по вівторках. Учителька початкових класів ОСОБА_1 не виявила бажання вакцинуватися та не надала відповідних медичних висновків про протипоказання для щеплення чи про перенесене захворювання.
Позивач ОСОБА_1 , будучи належним чином повідомленою про дату, час і місце розгляду справи, у судове засідання не з`явилася, надіслала клопотання, у якому вказала, що свої позовні вимоги вона підтримує у повному обсязі, просить залишити рішення суду першої інстанції в силі, оскільки вважає його справедливим та прийнятим згідно діючого законодавства. Просить розглянути справу у її відсутність, у зв`язку з тим, що вона тимчасово знаходиться за кордоном.
Суд апеляційної інстанції, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали цивільної справи, прийшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.
Судом встановлено, що наказом № 148 від 31 серпня 1998 року Вінницької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 34 позивач призначена на посаду вчителя початкових класів тимчасово на час відпустки по догляду за дитиною основного працівника. Наказом № 192 від 04 жовтня 2000 року Вінницької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 34 позивач переведена на посаду вчителя початкових класів на постійно (а. с. 17).
Згідно повідомлення № 193 від 05 листопада 2021 року учительку початкових класів ОСОБА_1 повідомлено про відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року у зв`язку з відсутністю обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 або довідки про абсолютні протипоказання про проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19, або довідки про перенесене захворювання на COVID-19, та роз`яснено, що у разі відсторонення припиняється нарахування заробітної плати та обчислення трудового стажу (а. с. 14).
Наказом № 104-к від 08 листопада 2021 року Комунального закладу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів із спеціалізованими класами з поглибленим вивченням математики і фізики № 34 Вінницької міської ради» ОСОБА_1 , вчителя початкових класів, відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати (а. с. 15).
Згідно довідки про доходи № 6073 від 20 грудня 2021 року позивач ОСОБА_1 в період з травня 2021 року по жовтень 2021 року включно, отримала заробітну плату в розмірі 95 137,85 грн. (а. с. 18).
Наказом № 12/к від 28 лютого 2022 року Комунального закладу «Вінницький ліцей № 34» зупинено дію наказу від 08 листопада 2021 року № 104-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » з 01 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні; наказано вчителю початкових класів ОСОБА_1 приступити до виконання своїх посадових обов`язків з 01 березня 2022 року до завершення воєнного стану в Україні (а. с. 91-92). 
Відповідно до рішення Вінницької міської ради 16 сесії 8 скликання № 752 від 24 грудня 2021 року змінено найменування Комунального закладу «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів із спеціалізованими класами з поглибленим вивченням математики і фізики № 34 Вінницької міської ради» на Комунальний заклад «Вінницький ліцей № 34» (а. с. 56-74, 75-76). 
Задовольняючи позов в частині визнання незаконним та скасування наказу № 104-к від 08 листопада 2021 року, суд першої інстанції виходив із того, що у відповідача не було законних підстав для запровадження наказу № 104-к від 08 листопада 2021 року та відсторонення позивача від роботи, а також зазначений наказ приймався на виконання незаконних нормативних актів Кабінету Міністрів України та Міністерства охорони здоров`я України, що також свідчить про його незаконність.
Застосувавши положення статті 235 КЗпП України, суд врахував ту обставину, що трудовим законодавством не врегульовано порядок відновлення права працівника у зв`язку з незаконним відстороненням та компенсації у зв`язку цим втраченої частини заробітку, застосував аналогію закону при вирішенні питання поновлення порушеного права позивача і стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним відстороненням її від роботи без збереження заробітної плати - з 08 листопада 2021 року по 01 березня 2022 року, в розмірі 60 907,86 грн., обраховану відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року. 
Ухвалюючи рішення про поновлення на посаді відстороненої від роботи учительки ОСОБА_1 , суд вказав, що рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню, тому порушені права працівника незаконними діями роботодавця (звільнення, переведення, відсторонення тощо) підлягають захисту шляхом їх поновлення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Колегія суддів не погоджується із таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до частин 1, 2, 4 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї, та не обмежений доводами і вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до статті 46 КЗпП України відсторонення працівника від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законом.
Статтею 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я" встановлені обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, громадяни України зобов`язані: піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян (пункт «а»); у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення (пункт «б»).
Згідно вимог статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» в Україні обов`язковими є профілактичні щеплення проти туберкульозу, поліомієліту, дифтерії, кашлюка, правця та кору.
Відповідно до частини 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 2153 від 04 жовтня 2021 року, із відповідними змінами, внесеними згідно із наказом Міністерства охорони здоров`я № 2393 від 01 листопада 2021 року року (в редакції, чинній станом на день винесення оскаржуваного по справі наказу) затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, відповідно до якого обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають зокрема, працівники: пункт 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Комунальний заклад «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів із спеціалізованими класами з поглибленими вивченням математики і фізики № 34 Вінницької міської ради», назва якого згідно рішення Вінницької міської ради № 752 від 24 грудня 2021 року змінена на Комунальний заклад «Вінницький ліцей № 34», згідно п. 1.1. Статуту, є закладом загальної середньої освіти.
Наказом МОЗ України № 2153 від 04 жовтня 2021 року передбачено, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України № 595 від 16 вересня 2011 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України за № 1161/19899 від 10 жовтня 2011 року, в редакції наказу № 2070 від 11 жовтня 2019 року.
Позивач ОСОБА_1 не зазначила у позовній заяві та не надала суду доказів про стан свого здоров`я, що було б перешкодою для щеплення.
По справі встановлено, що роботодавець листом № 193 від 05 листопада 2021 року повідомив учительку початкових класів ОСОБА_1 , про що свідчить її підпис від 05 листопада 2021 року, про її відсторонення від роботи з 08 листопада 2021 року у зв`язку з відсутністю обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, або довідки про абсолютні протипоказання про проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19, або довідки про перенесене захворювання на COVID-19 та роз`яснив, що в разі відсторонення припиняється нарахування заробітної плати та обчислення трудового стажу (а. с. 14).
Міністерство юстиції України надало висновок про те, що наказ МОЗ України № 2153 від 04 жовтня 2021 року відповідає Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя», а також практиці Європейського суду з прав людини та зареєструвало цей наказ.
Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09 грудня 2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», у редакції постанови Кабінету Міністрів України № 1096 від 20 жовтня 2021 року, керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій зобов`язано забезпечити: контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 45 КЗпП України, частини 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини 3 статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я; а також взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини 1 статті 94 КЗпП України, частини 1 статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини 3 статті 3 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Таким чином директор закладу ОСОБА_3 , виконуючи покладений на нього обов`язок щодо забезпечення безпеки усіх працівників і учнів, які в закладі навчаються, на виконання вимог статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», прийняв наказ про тимчасове відсторонення від роботи вчителя початкових класів ОСОБА_1 на час відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати, який є правомірним і відповідає вимогам чинного на день його винесення законодавства України. 
При цьому також враховується, що статтею 44-3 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за порушення правил щодо карантину людей. Така відповідальність наступає у зв`язку із порушенням правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідеміологічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами. 
Відсторонення працівника від роботи - це один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових відносин, яке полягає у тимчасовому звільнення працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому звільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання. 
З урахуванням того, що під час відсторонення працівника від роботи, він тимчасово звільнений від виконання покладених на нього трудовим договором обов`язків і фактично не виконує роботу, такому працівникові заробітна плата не виплачується та законом не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за таким працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з його відмовою від проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
У наказі про відсторонення від роботи працівника повинно бути зазначено підстави та строк на який відсторонюється працівник; роз`яснення працівникові про його дії у випадку усунення причин, що стали підставою для відсторонення; інформація про те, що на час відсторонення від роботи нарахування заробітної плати не проводиться і відомості про те, що зі змістом даного наказу працівник ознайомлений.
Зі змісту оскаржуваного позивачем наказу № 104-к від 08 листопада 2021 року вбачається, що при його винесенні керівником враховані положення відповідних законів України і ненадання працівником ОСОБА_1 підтверджуючого документа про обов`язкове профілактичне щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, або копії медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19. У наказі зазначений строк відсторонення - на час відсутності щеплення проти COVID-19. Наказ містить відмітку про те, що з його змістом ознайомлена працівник ОСОБА_1 , про що свідчить її підпис.
Примусова вакцинація працівників не передбачається діючим законодавством України. У визначеному законом випадку обов`язкового щеплення, працівника не можна примусити його здійснити. При відмові працівника від проведення обов`язкового щеплення, він може, згідно визначеного законом порядку, бути відстороненим від виконання трудових обов`язків без виплати заробітної плати.
Відсторонення працівника від роботи є лише призупинення трудових відносин та на період відсторонення робоче місце зберігається за працівником, а при звільненні працівника з роботи, на відміну від відсторонення, трудові відносини повністю припиняються.
Поновленню на роботі підлягають лише звільненні з роботи працівники. По справі встановлено, що учителька ОСОБА_1 не звільнена із роботи, а відсторонена від роботи. 
Таким чином судом першої інстанції не вірно застосовано за аналогією закону положення статті 235 КЗпП України в частині поновлення позивача на роботі та в частині визнання вимушеним прогулом періоду, на який позивач була відсторонена від роботи із стягненням за цей період середньої зарплати.
З урахуванням викладеного заявлені ОСОБА_1 позовні вимоги про визнання незаконним наказу про її відсторонення від роботи на посаді учителя початкових класів, про її поновлення на роботі на посаді учителя початкових класів і стягнення на її користь заробітної плати за період відсторонення від роботи, не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства України, а тому не підлягають до задоволення.
Відповідно до статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та порушення норм процесуального права і неправильне застосування норм матеріального права. 
За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про задоволення позову є помилковим, тому рішення суду як незаконне і ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права підлягає до скасування з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
На підставі викладеного і керуючись ст. 367, 374, 376, 381-382 ЦПК України, суд 
Постановив:
Апеляційну скаргу Комунального закладу «Вінницький ліцей № 34» задовольнити.
Рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 07 квітня 2022 року скасувати і ухвалити нове судове рішення.
В задоволенні позову ОСОБА_1 до Комунального закладу «Вінницький ліцей № 34», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Департаменту освіти Вінницької міської ради, про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи та поновлення на посаді, відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
На постанову може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий:	М. В. Матківська  	
Судді:	Ю. Б. Войтко  	
  	І. В. Міхасішин  	

Повний текст судового рішення складено 10 червня 2022 року