ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/15338/18                                                                 Суддя (судді) першої інстанції: Качур І.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  07 червня 2022 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: 
Головуючого судді	Черпіцької Л.Т.,	
суддів	Пилипенко О.Є.,	
 	Собківа Я.М.,	
за участі секретаря                                                      Висоцького А.М. 
представника позивача                                                      Ханчич Г.О. 
представника відповідача                                                      Лефор Г.І. 
представника Департаменту з питань
державного архітектурно-будівельного
контролю виконавчого органу Київської міської ради          Бак О.Л. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора міста Києва в інтересах Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від "26" листопада 2019 р. у справі за адміністративним позовом Заступника прокурора міста Києва в інтересах Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до ОСОБА_1 про визнання протиправними дій, рішень, зобов`язання вчинити дії ,

ВСТАНОВИВ: 

Заступник прокурора м. Києва в інтересах Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Департамент) у вересні 2018 звернувся до суду з позовом, в якому просив: зобов`язати ОСОБА_1   за власний рахунок провести відповідно до вимог містобудівної документації перебудову збудованих на земельних ділянках з кадастровими номерами 8000000000:72:483-0031, 8000000000:72:483-0032, 8000000000:72:483-0033, 8000000000:72:483-0034 (знаходяться за адресою: вул.  Нововокзальна, 69, 71, 73, 75 у Солом`янському районі м. Києва) об`єктів, шляхом їх приведення до поверховості, передбаченої для садибної забудови (не більше чотирьох поверхів).
В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що відповідач здійснює будівництво з порушенням будівельних норм та правил, дозвільного документа та без урахування містобудівної документації.
Окружний адміністративний суд м. Києва рішенням від 26.11.2019 у задоволенні позовних вимог відмовив.
Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив із того, що відповідач довів законність здійснення будівництва за вказаними адресами та спростував доводи заступника прокурора міста Києва щодо самочинного багатоповерхового будівництва на території садибної забудови, у зв`язку з чим відсутні підстави для зобов`язання відповідача провести відповідно до вимог містобудівної документації перебудову збудованих на земельних ділянках з кадастровими номерами 8000000000:72:483-0031, 8000000000:72:483-0032, 8000000000:72:483-0033, 8000000000:72:483-0034 за адресою: вул. Нововокзальна, 69, 71, 73, 75 у Солом`янському районі м. Києва об`єктів, оскільки дозвільна документація відповідає чинному законодавству.
Зокрема, суд першої інстанції вказав, що рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.04.2018 у справі № 826/1317/18, яке набрало законної сили, визнано протиправним і скасовано наказ Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києві виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) № 214 від 13.06.2017 «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт». Також рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.06.2019 у справі № 640/2562/19, яке набрало законної сили, визнано протиправним і скасовано наказ Департаменту від 21.01.2019 № 16 «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт». Отже, враховуючи практику Європейського суду з прав людини, (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки"; "Лелас проти Хорватії"; "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки", "Ґаші проти Хорватії") державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не можуть втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу, і помилки державних органів не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.
Також суд зазначив, що скасування після фактичного завершення будівництва у червні 2017 р. Департаментом з питань архітектурно-будівельного контролю в м. Києві реєстрації Декларації про початок виконання будівельних робіт від 02.03.2017 виключило можливість отримання відповідачем акту готовності об`єкта до експлуатації та сертифікату про готовність об`єкта будівництва до експлуатації.
Крім того, за результатами будівництва житлового будинку по вул. Нововокзальна. 69-75 ТОВ «СПГ-Системс» складено технічний паспорт № 277 від 05.06.2017 на багатоповерховий будинок, згідно з яким об`ємно-планувальне рішення житлового будинку по вул. Нововокзальна,69-75 відповідають проекту.
Також суд зауважив, що реєстрації права власності на збудований об`єкт нерухомості на підставі зареєстрованої декларації про готовність об`єкту до експлуатації, остання вичерпує свою дію фактом виконання, та виключає можливість віднесення такого об`єкту до самочинного в силу його узаконення. А відтак, не може визнаватись законною перевірка контролюючого органу такого об`єкта та акти, оформлені за результатами державного архітектурно-будівельного контролю.
Постановою від 08.07.2020 Шостий апеляційний адміністративний суд рішення суду першої інстанції скасував, провадження у справі закрив.
Ухвалюючи постанову, апеляційний суд дійшов висновку про те, що спір у цій справі підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, оскільки не стосується захисту прав, свобод та інтересів у сфері публічно-правових відносин, а пов`язаний з вирішенням питань щодо речових прав. 
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 липня 2020 року  скасовано, справу направлено до Шостого апеляційного адміністративного суду для продовження розгляду.
Ухвалюючи постанову суд касаційної інстанції дійшов висновку, що цей спір є публічно-правовим, оскільки виник за участю суб`єкта владних повноважень, який реалізовує у спірних правовідносинах надані йому чинним законодавством владні управлінські функції стосовно виявлення факту будівництва з порушенням містобудівної документації та усунення порушень шляхом перебудови збудованого об`єкта містобудування (приведення до відповідної поверховості), і підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства. 
Також Верховний Суд вказав, що під час нового апеляційного розгляду суду апеляційної інстанції необхідно перевірити чи дотримано передбачену статтею 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» процедуру подання позову заступником прокурора м. Києва в інтересах Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), а також проаналізувати можливість дотримання такої процедури у випадку подання позову органами прокуратури в інтересах органу державного архітектурно-будівельного контролю.
У апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та недотримання норм матеріального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, скаржник посилається на те, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення, не застосував до спірних правовідносин вимоги ч. 5 ст.20 Земельного кодексу України, ст. ст. 1, 5, 17, 26, 29, 34, 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», у зв`язку з чим дійшов необґрунтованого висновку про те, що відповідач довів законність здійснення будівництва на вул. Нововокзальній, 69, 71, 73, 75 у Солом`янському районі міста Києва, оскільки відповідно до функціонального призначення земельних ділянок, містобудівних умов та обмежень, діючого Генерального плану м.Києва, а також дозвільного документу на будівництво, відповідач мав право здійснювати будівництво садибних будинків не більше 4-х поверхів, однак останній здійснив будівництво на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, із порушенням будівельних норм та правил, всупереч дозвільному документу, без врахування містобудівної документації.
Також скаржник зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що оскільки судовими рішеннями у справах № 826/1317/18, № 640/2562/19 скасовані накази Департаменту про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт на вул. Нововокзальній, 69, 71, 73, 75, то здійснення будівництва здійснювалось за наявності дозвільних документів, адже  у цих справах суди не надавали оцінку правомірності будівництва за цією адресою, а виходили лише з допущених Департаментом процедурних порушень під час прийняття рішень. Крім того, наявність чи відсутність вказаних декларацій не спростовує факту порушення відповідачем вимог законодавства щодо будівництва на спірній земельній ділянці.
Крім того, помилковими є висновки суду про те, що після реєстрації права власності на збудований об`єкт нерухомості на підставі зареєстрованої декларації про готовність об`єкту до експлуатації, остання вичерпує свою дію фактом виконання та виключає можливість віднесення такого об`єкту до самочинного в силу його узаконення, оскільки рішення Солом`янського районного суду м. Києва від 11.12.2007 № 760/21223/17-ц, яким визнано за відповідачем право власності на багатоповерховий будинок за вказаною адресою, скасовано постановою Апеляційного суду м. Києва від 12.04.201 8. Отже, в судовому порядку право власності відповідача скасовано.
Також необґрунтованим є посилання суду на Висновок експертного дослідження № 6-01/17 від 08.06.2017, відповідно до якого об`ємно-планувальні та конструктивні рішення багатоповерхового житлового будинку відповідають вимогам ДБН, оскільки вказаний висновок жодним чином не спростовує доводи прокуратури про те, що будівництво здійснюється з порушенням земельного та містобудівного законодавства.
У додаткових поясненнях від 13.01.2022 прокурор зазначив, що необхідність звернення до суду з цим позовом органом прокуратури зумовлена бездіяльністю Департаменту, якому було відомо про порушення вимог містобудівного законодавства ще з червня 2017 року (наказ № 214 від 13.06.2017 «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт»).
Департамент надіслав пояснення від 07.02.2020 та від 26.01.2022, в яких наводить аналогічні доводи для скасування судового рішення, зазначені в апеляційній скарзі заступника прокурора міста Києва. Крім того, зазначає про відсутність бездіяльності посадових осіб Департаменту при здійсненні своїх повноважень щодо об`єкту будівництва на вул. Нововокзальній, 69, 71, 73, 75.
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, наполягаючи на необґрунтованості доводів скаржника і правильності висновків суду першої інстанції. Також подав пояснення від 23.12.2021, від 03.02.2022 щодо не дотримання прокурором процедури подання позову, передбаченої статтею 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», у яких зазначив, що на час звернення прокурора до суду з цим позовом (19.09.2018) не вжито жодних заходів щодо встановлення факту невиконання відповідачем припису Департаменту про усунення порушень в добровільному порядку, що виключає звернення до суду з позовом про знесення самочинного будівництва.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи, 16.02.2017 Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) видав Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки на вул. Нововокзальній, 69, 71, 73, 75 у Солом`янському районі міста Києва.
02.03.2017 Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) зареєстрував Декларацію про початок виконання будівельних робіт № КВ 083170610440 (Д1) «Будівництво зблокованих житлових будинків за адресою: вул. Нововокзальна, 69, 71, 73, 75 у Солом`янському районі міста Києва». У вказаній декларації про початок будівельних робіт зазначено, що будівництво об`єкту за вказаною адресою дозволено здійснювати з максимальною поверховістю до 4 поверхів.
09.06.2017 Головне управління держгеокадастру у Київській області під час перевірки встановило, що на вказаних земельних ділянках здійснюється будівництво багатоповерхового будинку (на момент проведення перевірки збудовано 9 поверхів).
Водночас, відповідач розробив проект «Житловий будинок по вул. Нововокзальна в Солом`янському районі м. Києва »; отримав технічні умови на нестандартне підключення житлового будинку до електричних мереж; технічні умови на каналізування житлового будинку, технічні умови на водопостачання житлового будинку; передпроектні пропозиції (стадія ПП) «Житловий будинок по вул. Нововокзальній, 69, 71, 73, 75 у Солом`янському районі міста Києва», проект КЖ конструкції залізобетонні (стадія РП) «Житловий будинок по вул. Нововокзальній, 69, 71, 73, 75 у Солом`янському районі міста Києва»; дозвіл Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України на відхилення від вимог державних будівельних норми у частині газифікації під час проектування житлового будинку по вул. Нововокзальній, 69, 71, 73, 75 у Солом`янському районі міста Києва.
13.06.2017 наказом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києві виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) № 214 скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт та зобов`язано Управління дозвільних процедур забезпечити невідкладне направлення наказу до Державної архітектурно-будівельної інспекції України для виключення запису щодо реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт № КВ 083170610440 від 02.03.2017 з Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмов у видачі, скасування та анулювання зазначених документів.
Вказаний наказ Департаменту №214 був оскаржений відповідачем у судовому порядку.
Рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 18.04.2018 у справі № 826/1317/18, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 19.09.2018, визнано протиправним і скасовано наказ Департаменту № 214 від 13.06.2017 «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт» та зобов`язано Державну архітектурно-будівельну інспекцію України внести до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову в видачі, скасування та анулювання зазначених документів, інформацію про зареєстровану Декларацію про початок виконання будівельних робіт» від 02.03.2017 № КВ 083170610440 «Будівництво зблокованих житлових будинків за адресою: вул. Нововокзальна, 69, 71, 73, 75 у Солом`янському районі міста Києва ».
21.01.2019 Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києві виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) повторно видав наказ № 16  про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт «Будівництво зблокованих житлових будинків за адресою: вул. Нововокзальна, 69, 71, 73, 75 у Солом`янському районі міста Києва» № КВ 083170610440, Замовник - ОСОБА_1 .
Вказаний наказ Департаменту №16 також був оскаржений відповідачем у судовому порядку.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 27.06.2019 у справі № 640/2562/19, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.11.2019, визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту від 21.01.2019 № 16 «Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт» «Будівництво зблокованих житлових будинків за адресою: вул. Нововокзальна, 69 , 71 , 73 , 75 у Солом`янському районі міста Києва» № КВ 083170610440. Замовник - ОСОБА_1 .
Судом встановлено, що за результатами будівництва житлового будинку по вул. Нововокзальній, 69 , 71, 73 , 75 у Солом`янському районі міста Києва ТОВ «СПГ-Системс» складено технічний паспорт № 277 від 05.06.2017 на багатоповерховий будинок, згідно з яким об`ємно-планувальне рішення житлового будинку по вул. Нововокзальній, 69 , 71 , 73 , 75 у Солом`янському районі міста Києва відповідають проекту.
Крім того, у Висновку експертного дослідження № 6-01/17 за результатами проведення будівельно-технічного дослідження від 08.06.2017, наданого Експертно-технічним центром «Статус», зазначено, що об`ємно-планувальні та конструктивні рішення багатоповерхового будинку за адресою: м. Київ. вул. Нововокзальна, 69 , 71 , 73 , 75 , відповідають проекту (стадія ПП), розробленому ГАП ОСОБА_3 в 2016 р. та вимогам ДБН; на момент обстеження збудовані наступні конструктивні елементи будівлі: фундаменти, монолітний залізобетонний каркас, перекриття, стіни та перегородки, сходи та ліфтові шахти, дах, заповнення віконних та дверних отворів, а також інженерні комунікації будівлі. Наявні конструктивні елементи та інженерні комунікації будівлі мають ступень 100% будівельної придатності до експлуатації; об`ємно-планувальні та конструктивні рішення багатоповерхового житлового будинку за адресою: м. Київ, вул. Нововокзальна, 69, 71, 73, 75 відповідають санітарно-технічним, протипожежним та іншим вимогами ДБН для його подальшої експлуатації в якості багатоквартирного житлового будинку масової забудови (код 1122,1 за державним класифікатором будівель та споруд ДК 018-200)».
Прокуратура міста Києва, виявивши факт порушення вимог містобудівного законодавства при будівництві по вул. Нововокзальній, 69, 71, 73, 75 у Солом`янському районі міста Києва на земельних ділянках  з кадастровими номерами 8000000000:72:483-0031, 8000000000:72:483-0032, 8000000000:72:483-0033, 8000000000:72:483-0034, які належать відповідачу, а саме: здійснення останнім будівництва, яке є самочинним та підлягає перебудові, звернулася до суду з позовом про зобов`язання відповідача провести відповідно до вимог містобудівної документації перебудову збудованих на земельних ділянках об`єктів, шляхом їх приведення до поверховості, передбаченої для садибної забудови (не більше 4 поверхів).
Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам скаржника, колегія суддів зазначає таке.
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, дійшов висновку, що  відповідач довів законність здійснення будівництва за адресою: м. Київ, вул. Нововокзальна, 69-75.
Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог, натомість вважає за необхідне змінити його в частині мотивів з урахуванням висновків Верховного Суду, викладених в постанові від 23 листопада 2021 в цій справі.
Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Верховний Суд, повертаючи справу до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду, зазначив, що під час апеляційного розгляду суду апеляційної інстанції необхідно перевірити чи дотримано, передбачену статтею 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», процедуру подання позову заступником прокурора м. Києва в інтересах Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), а також проаналізувати можливість дотримання такої процедури у випадку подання позову органами прокуратури в інтересах органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Так, Законом, який визначає правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів є, зокрема, Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI).
Статтею 9 Закону України від 20.05.1999 № 687-XIV «Про архітектурну діяльність» визначено, що будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом № 3038-VI.
Статтею 1 Закону № 3038-VI передбачено, що замовник - це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.
Згідно зі статтею  4 Закону № 3038-VI об`єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури. Суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.
Частинами першою та другою статті 34 Закону № 3038-VI передбачено, що замовник має право виконувати будівельні роботи після:
1) подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України;
2) реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до I-III категорій складності;
3) видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.
Зазначені у частині першій цієї статті документи, що надають право на виконання будівельних робіт, є чинними до завершення будівництва.
Виконання будівельних робіт без відповідного документа, передбаченого цією статтею, вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом (частина сьома статті 34 Закону №  3038-VI).
Згідно зі ст. 375 Цивільного кодексу України власник земельної ділянки мас право зводити на ній будівлі та споруди, здійснювати перебудову, а також дозволяти будівництво на своїй ділянці іншим особам. Власник земельної ділянки набуває право власності на зведені ним будівлі, споруди на інше нерухоме майно. Право власника на забудову здійснюється ним за умови додержання архітектурних, будівельних, санітарних, екологічних та інших норм і правил, а також за умови використання земельної ділянки за її цільовим призначенням.
Згідно з ч. 1, ч. 7 ст. 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.
Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.
Відповідно до частини першої статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису. У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» затверджено Порядок №553, який регулює процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Згідно з пунктом 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є:
подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;
необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;
виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;
перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;
вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;
звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Пунктом 9 Порядку №553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
За правилами пункту 12 Порядку №553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язанні надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.
Пунктами 16-17 Порядку №553 визначено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.
Із системного аналізу наведених правових норм можна дійти до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та (або) зупинення підготовчих та будівельних робіт. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника, у визначений строк та за наявності законодавчо визначених підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, згідно зі ст. 41 Закону №3038-VI та відповідно до Порядку №553, на підставі звернення Департаменту від 09.02.2017 № 064-1205 головним державним інспектором інспекційного відділу № 3 управління контролю за будівництвом Департаменту Мосуром С.М. у присутності ОСОБА_1 в жовтні 2017 року проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об`єкті: «Будівництво зблокованих житлових будинків за адресою: вул. Нововокзальна, 69, 71, 73, 75 у Солом`янському районі м. Києва ».
Під час перевірки встановлено, що відповідно до даних, наведених замовником (ОСОБА_1 ) будівництва у декларації про початок виконання будівельних робіт з проектною документацією на 4-х поверховий об`єкт будівництва від 02.03.2017 № КВ 083170610440, категорія складності ІІІ, клас наслідків (відповідальності) СС2 (середні наслідки) , земельні ділянки на вул. Нововокзальній, 69 , 71 , 73 , 75 у Солом`янському районі м. Києва (кадастрові номера 8000000000:72:483:0031,          8000000000:72:483:0032, 8000000000:72:483:0033, 8000000000:72:483:0034) належать ОСОБА_1 на підставі договорів купівлі-продажу земельних ділянок від 28.07.2016, містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки на вул. Нововокзальній, 69 , 71 , 73 , 75 у Солом`янському районі міста Києва видані Департаментом від 16.02.2017 за №209/17/012/009-17, проектна документація «Будівництво зблокованих житлових будинків за адресою: вул. Нововокзальна, діл. 69, діл. 71, діл. 73, діл. 75 у Солом`янському районі м. Києва » розроблена проектною організацією ТОВ «Інфорт Плюс», під керівництвом головного інженера проекту - ОСОБА_5 (сертифікат АР № 010361) та затверджена наказом замовника від 22.02.2017, технічний нагляд здійснює ОСОБА_6 (сертифікат АТ № 000306), авторський нагляд здійснює ОСОБА_5 , генеральний підрядник ПП «Європейське будівництво».
На земельних ділянках на вул. Нововокзальній, 69 , 71 , 73 , 75 у Солом`янському районі м. Києва виконуються будівельні роботи із будівництва багатоповерхового житлового будинку на рівні 10-го поверху, без отримання дозволу на виконання будівельних робіт.
Під час проведення позапланової перевірки проектну документацію та документи, необхідні для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю не надано.
Посадовою особою Департаменту складено акт за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт від 27.10.2017, видано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 27.10.2017 з вимогою у термін до 27.12.2017 усунути виявлені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності відповідно до вимог чинного законодавства, видано припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 27.10.2017 з вимогою з 27.10.2017 зупинити виконання будівельних робіт на вул. Нововокзальній, 69, 71, 73, 75 у Солом`янському районі міста Києва до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Відповідно до п. 21 Порядку № 553 Департамент направив лист від 02.11.2017 № 073-9988 на адресу ОСОБА_1 разом із матеріалами перевірки від 27.10.2017, в якому було зазначено про час і місце складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 .
На письмове запрошення до Департаменту для складання протоколу про адміністративне правопорушення замовник будівництва ОСОБА_1 не з`явився.
У зв`язку з цим, Департамент листом від 17.11.2017 № 073-10590 звернувся до Солом`янського управління поліції у місті Києві щодо сприяння у притягненні до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 .
У відповідь Солом`янське управління поліції у місті Києві листом від 09.08.2018 № 15994/1255518 повідомило, що під час неодноразового відвідування будівельного майданчика посадових осіб не виявлено.
З огляду на проведені Департаментом дії, на думку колегії суддів, висновки прокурора, покладені в обґрунтування позову, про бездіяльність Департаменту щодо обов`язку захисту державних інтересів у сфері містобудівної діяльності, у тому числі звертатися до суду, є сумнівними. Крім того, наведені докази щодо здійснення Департаментом заходів з контролю у сфері містобудівної діяльності, прокурор під час звернення до суду з цим позовом не подавав. Вказані докази надані Департаментом вже під час розгляду справи по суті.
Щодо дотримання заступником прокурора м. Києва, передбаченої ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» процедури подання позову в інтересах Департаменту, колегія суддів зазначає таке.
Положення ч. 1 ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлює перелік юридичних фактів, які обумовлюють виникнення у органу державного архітектурно-будівельного контролю повноваження на пред`явлення позову про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсації витрат, пов`язаних з таким знесенням.
Зокрема, пред`явленню органом державного архітектурно-будівельного контролю позову передують такі дії:
1) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;
2) визначення такого об`єкту як такого, що його перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб є неможливою;
3) внесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
4) встановлення факту невиконання припису протягом встановленого строку.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 22 листопада 2018 року у справі № 815/2311/15 та від 09 липня 2020 року у справі № 463/4564/16-а.
Аналіз положень ч. 1 ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у взаємозв`язку з нормами ч. 1 ст. 41 цього ж Закону дає підстави для висновку, що припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису є обов`язковою передумовою для можливості контролюючого органу звернутися до суду на підставі ч. 1 ст. 38 цього Закону у зв`язку з його невиконанням.
У справі, що розглядається, Заступник прокурора міста Києва обґрунтував наявність підстав для звернення до суду з цим позовом посилаючись на те, що здійснення відповідачем самочинного багатоповерхового будівництва на території садибної забудови, суперечить вимогам містобудівної документації (Генерального плану міста), нівелює мету планування та забезпечення сталого розвитку міста, а отже, порушує інтереси держави у сфері регулювання містобудівної діяльності. Крім того, Департамент, на який ч. 1 ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» покладено повноваження щодо звернення до суду із позовом про захист державних інтересів у сфері містобудування, не виконує свого обов`язку протягом тривалого періоду.
Отже, прокурор, з метою представництва інтересів держави, в порядку статті 23 Закону України «Про прокуратуру» та керуючись, зокрема, ч. 1 ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» звернувся до суду в інтересах Департаменту з позовом про перебудову збудованих об`єктів, шляхом їх приведення до поверховості, передбаченої містобудівними умовами та обмеженнями.
Однак, у матеріалах справи відсутні докази про встановлення Департаментом факту невиконання відповідачем у добровільному порядку вимог припису від 27.10.2017 протягом встановленого строку, зокрема, акт складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу щодо виконання припису тощо. 
Посилання Департаменту у письмових пояснення від 26.01.2022 на те, що відповідальними працівниками здійснено виїзд за адресою: вул. Нововокзальній, 69, 71, 73, 75, м. Київ з метою встановлення виконання вимог приписів Департаменту від 27.10.2017 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та про зупинення підготовчих і будівельних робіт на вул. Нововокзальній, 69, 71, 73, 75, м. Київ є безпідставними, оскільки не підтверджені жодним доказами.
Отже, вказане підтверджує нездійснення Департаментом всіх заходів, передбачених ч. 1 ст. 38 Закону № 3038-VI, які свідчили б про дотримання ним процедури, яка передує зверненню до суду з відповідним позовом.
Тож, на момент звернення заступника прокурора м. Києва до суду з цим позовом (19.09.2018) Департаментом недотримана процедура, передбачена ч.1 ст.38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», що виключає можливість звернення прокурора до суду з позовом про знесення самочинного будівництва (приведення поверховості до вимог містобудівної документації) в інтересах Департаменту.
Щодо можливості дотримання заступником прокурора м. Києва процедури, передбаченої ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», у випадку подання позову органами прокуратури в інтересах органу державного архітектурно-будівельного контролю, колегія суддів зазначає, що самостійних повноважень у органів прокуратури на здійснення заходів, передбачених  ч. 1 ст. 38 Закону № 3038-VI, які передують подачі позову в інтересах органу державного архітектурно-будівельного контролю, чинним законодавством України не передбачено.
Однак, приписами ч. 4 ст. 41 № 3038-VI та п. 10 Порядку №553 передбачена взаємодія органу державного архітектурно-будівельного контролю у своїй діяльності з органами прокуратури.
Проте, у матеріалах справи, відсутні докази про вжиття прокурором заходів щодо взаємодії з Департаментом з приводу дотримання ним процедури, передбаченої ч. 1 ст. 38 Закону № 3038-VI, зокрема, встановлення факту невиконання відповідачем припису Департаменту від 27.10.2017 у визначений строк.
Отже, у заступника прокурора міста Києва була можливість дотриматись, передбаченої ч. 1 ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», процедури подання позову в інтересах органу державного архітектурно-будівельного контролю, а саме: виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; визначення об`єкту як такого, що його перебудова з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб є неможливою; внесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; встановлення факту невиконання припису протягом встановленого строку.
Однак, оскільки заступник прокурора м. Києва не вжив заходів для подання належних доказів про дотримання Департаментом процедури, передбаченої ч. 1 ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», то позовні вимоги заявлені безпідставно. 
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про наявність правових підстав для відмови у задоволенні позову, однак обґрунтував своє рішення із неправильним застосуванням положень статті 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Наведені обставини є підставою для зміни судового рішення в частині мотивів. 
Доводи апеляційної скарги колегія суддів не приймає, оскільки вони стосуються порушень судом першої інстанції норм права під час встановлення обставин щодо дотримання відповідачем положень чинного законодавства України стосовно забудови об`єкта, оцінка яким (порушенням) судом апеляційної інстанції не надавалась, з підстав дослідження судом апеляційної інстанції обставин, зокрема, щодо дотримання прокурором процедури, яка передує зверненню до суду з позовом, передбаченої статтею 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Приписи п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Отже, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу - задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції - змінити у мотивувальній частині. 

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, 

ПОСТАНОВИВ: 

Апеляційну скаргу Заступника прокурора міста Києва в інтересах Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) задовольнити частково. 
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від "26" листопада 2019 р. змінити у мотивувальній частині.
У решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.11.2019 залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 
Повний текст постанови складено та підписано "13" червня 2022 р.

Головуючий суддя	Л.Т. Черпіцька	
Судді	О.Є. Пилипенко	
 	Я.М. Собків