Номер провадження: 33/813/729/22
Номер справи місцевого суду: 522/16778/21 
Головуючий у першій інстанції Циб І.В. 
Доповідач Артеменко  І. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.08.2022 року                                                                 м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду – Артеменко І.А.,
за участю: секретаря судового засідання – Узун Н.Д.,
захисника ОСОБА_1 – адвоката Макаренка М.А.,
розглянувши апеляційну скаргу адвоката Попової Олени Анатолівни в інтересах ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду міста Одеси від 27 травня 2022 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:
З протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ №016165 від 22.08.2021 року вбачається, що 21.08.2021 року о 23 год. 35 хв. в м. Одеса, проспект Шевченка, 33б, водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом марки «HYUNDAI IX 35», д/н НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах з порожнини рота, порушення координації рухів. Пройшов огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки з використанням газоаналізатора «драгер ALCOTEST 7510». З результатами був не згоден, пройти огляд в закладі охорони здоров`я відмовився, чим водій порушив вимоги п. 2.5 ПДР України, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП. Подія фіксувалась на нагрудний відеореєстратор №1039, №1040, №1270.
Постановою Приморського районного суду міста Одеси від 27 травня 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у сумі 17000 (сімнадцять тисяч) гривень 00 (нуль) копійок, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік, стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 0,2 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, у сумі 496 (чотириста дев`яносто шість) гривень 20 (двадцять) копійок, на користь держави.
06.06.2022 року до канцелярії Приморського районного суду м. Одеси адвокатом Поповою О.А. в інтересах ОСОБА_1 було подано апеляційну скаргу, у якій захисник зазначила, що не погоджується із вищенаведеною постановою суду, просить її скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку із відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.
В обґрунтування своїх вимог про скасування постанови зазначає, що: 
- наявний у матеріалах справи відеозапис нагрудної камери поліцейського є недопустимим доказом з огляду на свою неповноту;
- проведений огляд вимагав залучення двох свідків, однак таких працівниками поліції залучено не було;
- попри те, що ОСОБА_1 було повідомлено працівникам поліції про бажання залучити адвоката під час складання відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення, працівники поліції проігнорували клопотання ОСОБА_1 , чим позбавили його права на правову допомогу;
- матеріали справи не містять доказів доставлення ОСОБА_1 до спеціалізованого закладу охорони здоров`я, відтак його відмова проходити там огляд не може прийматись до уваги.
Захисник ОСОБА_1 – адвокат Макаренко М.А. у судовому засіданні доводи та вимоги апеляційної скарги підтримав.
Вивчивши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, заслухавши у судовому захисника ОСОБА_1 - адвоката Макаренка М.А., апеляційний суд, не погоджуючись із доводами апелянта щодо відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції – залишити без змін, виходячи з наступного.
Відповідно до положень ч. ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Стаття 252 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Аналіз матеріалів провадження свідчить про те, що провина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП України, за кваліфікуючими ознаками: відмова від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння повністю доведена та підтверджується наступними доказами:
- протоколом про адміністративне правопорушення від 22.08.2021 року серії ААБ №016165, відповідно до якого 21.08.2021 року о 23 год. 35 хв. в м. Одеса, проспект Шевченка, 33б, водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом марки «HYUNDAI IX 35», д/н НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах з порожнини рота, порушення координації рухів. Пройшов огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки з використанням газоаналізатора «драгер ALCOTEST 7510». З результатами був не згоден, пройти огляд в закладі охорони здоров`я відмовився. Подія фіксувалась на нагрудний відеореєстратор №1039, №1040, №1270, чим водій порушив вимоги п. 2.5 ПДР України, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП;
- змістом відеозаписів з портативних відеореєстраторів №1039, №1040, №1270, наданих співробітниками поліції, з яких вбачається, що 21.08.2021 року о 23 год. 35 хв. в водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: поведінка, що не відповідає обстановці, порушення мови, порушення координації рухів. Пройшов огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки з використанням газоаналізатора «драгер ALCOTEST 7510». З результатами був не згоден, а після його доставки до КНП «ОМЦПЗ» відмовився пройти огляд в закладі охорони здоров`я. 
Щодо посилання апелянта на те, що наявний у матеріалах справи відеозапис нагрудної камери поліцейського є недопустимим доказам, а проведений огляд вимагав залучення двох свідків, апеляційний суд звертає увагу на зміст ч.2 ст.266 КУпАП, якою визначено, що огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
Вищенаведений порядок також узгоджується із вимогами, викладеними у Розід Х п.4 Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом МВС України від 07.11.2015 № 1395, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 10 листопада 2015 р. за № 1408/27853.
Таким чином, апеляційний суд вважає фіксування поліцейськими проходження огляду на стан сп`яніння ОСОБА_1 на місці зупинки та відмови від проходження огляду на стан сп`яніння ОСОБА_1 , є таким, що відповідає законодавчо встановленим до нього вимогам, з огляду на наявність у справі відеозаписів нагрудної камери поліцейських, у яких зафіксовано відповідні обставини.
Так, на виконання вимог Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 18 грудня 2018 року №1026 (Інструкції №1026), інспекторами поліції велася відеозйомка під час виконання службових обов`язків та складання адміністративного протоколу відносно ОСОБА_1 , яка дозволяє встановити обставини справи, що є основною їх функцією.
Апеляційний суд вважає, що зафіксовані відеозаписом обставини надають можливість повно та об`єктивно дослідити їх, конкретизувати поведінку поліцейських (діяли в межах своєї компетенції та виконували свої професійні обов`язки у відповідності до Закону України «Про Національну поліцію») та особи, яка притягується до адміністративної відповідальності. 
Таким чином, оглянутий відеозапис дає можливість встановити його узгодженість з іншими даними, що містяться в протоколі та письмових матеріалах провадження.
Досліджений відеозапис фіксує реальні дані, які не можуть бути спотворені та мають істотне значення для розгляду справи та має достатньо високу інформативність, позбавлений упередження і суб`єктивного ставлення, має безсторонній характер, що вимагає від суду ретельного та уважного дослідження вищевказаного доказу у сукупності із іншими доказами по справі.
Конкретних зауважень щодо невідповідності обставин, що мали місце під час складання протоколу серії ААБ №016165 від 22.08.2021 року, зафіксованим у відповідному відеозаписі, апеляційна скарга не містить, в той же час, апеляційний суд звертає увагу на те, що не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань, що узгоджується із правовим висновком, викладений у рішення ЄСПЛ у справі «Сутяжник проти Росії» .
Посилання захисника на недотримання процедури проходження огляду на стан сп`яніння у медичному закладі, апеляційний суд відхиляє як безпідставні, виходячи з такого.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 22.08.2021 року серії ААБ №016165 21.08.2021 року о 23 год. 35 хв. в м. Одеса, проспект Шевченка, 33б, водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом марки «HYUNDAI IX 35», д/н НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах з порожнини рота, порушення координації рухів. Пройшов огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки з використанням газоаналізатора «драгер ALCOTEST 7510». З результатами був не згоден, пройти огляд в закладі охорони здоров`я відмовився, чим порушив вимоги п.2.5 ПДР України, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.130 КУпАП.
В рішенні у справі «О' Галлоран та Франціс проти Сполученого Королівства» від 29. 06. 2007, Європейський суд з прав людини у складі його Великої палати (далі Суд) постановив, що будь-яка особа, яка володіє чи керує автомобілем, підпадає під дію спеціальних правил, оскільки володіння та використання автомобілів є таким, що потенційно може завдати серйозної шкоди. Ті, хто реалізували своє право володіти автомобілями та їздити на них, тим самим погодились нести певну відповідальність та виконувати додаткові обов`язки у правовому полі.
Відповідно до п. 2.5 ПДР водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Згідно ч. 1 ст. 130 КУпАП відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції є самостійним складом адміністративного правопорушення та тягне за собою відповідальність, передбачену санкцією даної статті.
Так, наявний у справі відеозапис нагрудних камер поліцейських свідчить про відмову ОСОБА_1 , у порушення вимог п. 2.5 ПДР, від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у закладі охорони здоров`я, сам факт чого, зафіксований у протоколом про адміністративне правопорушення від 22.08.2021 року серії ААБ №016165, вважається подією адміністративного правопорушення та тягне за собою відповідальність згідно ч.1 ст. 130 КУпАП.
Посилання ж апелянта на відсутність у матеріалах справи доказів доставлення ОСОБА_1 до спеціалізованого закладу охорони здоров`я є безпідставним, оскільки спростовуються доданими до протоколу про адміністративне правопорушення відеозаписами нагрудної камери-відеореєстратора №1039, №1040, №1270. 
Окрім того, апеляційний суд відповідні посилання до уваги не приймає, з огляду на зафіксовано на відео відмову водія від проходження огляду у закладі охорони здоров`я, що як вже було зазначено вище, є самою подією адміністративного правопорушення та тягне за собою відповідальність згідно ч.1 ст. 130 КУпАП
У зв`язку з викладеним не має доказового значення та не приймається до уваги апеляційним судом і надання захисником Білого В.О результату токсикологічного дослідження №1131 від 34.06.2021 року, який складений КНП "ООМЦПЗ"ООР", згідно з яким при токсикологічному аналізі у наданому ОСОБА_1 біологічному середовищі не виявлено етанолу.
Окрім того, наведений результат токсикологічного дослідження викликає у апеляційного суду розумні сумніви щодо належності, виходячи з наступного.
Звертаючись до суду із апеляційною скаргою, захисник Білого О.В. зазначає, що після складання відносно нього проколу ОСОБА_1 самостійно звернувся до КНП «ОЦПЗ» з метою проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння. При цьому апелянт зауважив, що біологічні зразки біли відібрані у ОСОБА_1 22.08.2021 року о 02:00, тобто з дотриманням двохгодинного строку, встановленого п. 10 розділу ІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
На підтвердження вищенаведених обставин до апеляційної скарги захисником було долучено «Консультаційний висновок спеціаліста», виданий у КНП «Одеська обласна клінічна лікарня» від 22.08.2021 року, відповідно до якого у ОСОБА_1 було відібрано зразок сечі.
У вищенаведеному висновку зазначено, що його складено відповідно до форми медичної документації №028/о, затвердженої наказом МОЗ України.
Дійсно, наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 № 110 затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 028/о “Консультаційний висновок спеціаліста” (далі – Інструкція).
Однак надай адвокатом висновок не відповідає затвердженій формі № 028/о. 
По-перше, наведені у такому висновку пункти та їх зміст не відповідають передбаченим формою № 028/о. 
По-друге, пунктом 8 Інструкції передбачено, що форму № 028/о заповнює і підписує лікар-консультант, висновок завіряється печаткою закладу охорони здоров`я, де проводилась консультація, однак, наведений висновок печаткою закладу охорони здоров`я не завірений . Не містить висновок і прізвища, ім`я та по батькові лікаря-консультанта, яким його було заповнено.
Також, апеляційний суд ставиться з сумнівом до посилань захисника Макаренка М.А. про те, що під час звернення ОСОБА_1 до хірурга зі скаргами на біль у грудній клітинці, спровоковану стрибками у воду, о 02:00 годині 22.08.2022 року, його підзахисний вважав за необхідне здати аналіз сечі на алкоголь, що і було зазначено лікарем у висновку.
Окрім того викликає обґрунтовані сумніви і походження наданого на аналіз КНП «ОМЦПЗ» біологічного середовища, зважаючи на факт відбирання біологічних зразків (за твердженнями захисника Білого О.В.) та проведення такого аналізу у різних закладах охорони здоров`я, та відсутність підтвердження контролю передачі зразків між цими закладами.
При цьому, слід ще раз звернути увагу, що зазначене не впливає на кваліфікацію дій ОСОБА_1 , оскільки відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння є самостійним складом правопорушення та тягне відповідальність за ч.1 ст.130 КУпАП.
Доводи ж захисник щодо незалучення для ОСОБА_1 працівниками поліції адвоката, апеляційний суд до уваги не приймає, виходячи з такого.
Дійсно, ст. 268 КУпАП передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.
З матеріалів справи не вбачається, що ОСОБА_1 був позбавлений можливості скористуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги. Посилання захисника на позбавлення працівниками поліції ОСОБА_1 такого права є безпідставними та не підтверджуються жодними доказами у справі.
Окрім того, приймаючи до уваги клопотання, подані до суду першої інстанції захисником Череповим Д.В. в інтересах ОСОБА_1 , апеляційний суд вважає, що останній скористався своїми, передбаченими ст. 268 КУпАП, правами, у тому числі і щодо залучення фахівця у галузі права, на власний розсуд і у суді першої інстанції.
Апеляційний суд також звертає увагу, що апелянта було сповіщено належним чином про час та місце розгляду справи судом апеляційної інстанції, що дозволило апелянту скористатись правами, передбаченими ч.1 ст. 268 КУпАП, і у суді апеляційної інстанції.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги та вважає, що наявними у справі доказами підтверджена винуватість ОСОБА_1 у вчиненому правопорушенні, тобто у відмові від проходження, відповідно до встановленого порядку огляду, на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Щодо зауважень захисника Макаренка М.А. про те, що 22.08.2021 року, коли відносно ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення, чинний на той час КУпАП не містив частини 5 ст. 38 КУпАП, якою встановлено можливість накладення адміністративного стягнення за вчинення правопорушень, передбачених статтею 130 цього Кодексу, протягом одного року з дня його вчинення, апеляційний суд звертає увагу на таке.
Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за окремі правопорушення у сфері безпеки дорожнього руху» від 16.02.2021 року №1231-IX, яким ст. 38 КУпАП було доповнено частиною 5, набрав чинності 17.03.2021 року, тобто на день складання відносно ОСОБА_1 протоколу КУпАП вже містив впроваджені зміни.
Позиція захисника Білого В.О., яку він висловив в апеляційній скарзі та у судовому засіданні щодо невідповідності оскаржуваної постанови вимогам законності та обґрунтованості, розцінюється апеляційним судом як спосіб самозахисту та ухилення ОСОБА_1 від відповідальності за вчинене правопорушення.
З постанови суду вбачається, що при визначенні виду та міри адміністративного стягнення у вигляді штрафу та позбавлення ОСОБА_1 права керування транспортними засобами на строк один рік у відповідності до санкції ст. 130 КУпАП, судом першої інстанції були додержані вимоги ст. 33 КУпАП. 
Враховуючи наведені обставини, вважаю, що не вбачається підстав для скасування або змінення постанови суду.
У відповідності до п. 1 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін.
Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Попової Олени Анатолівни в інтересах ОСОБА_1 – залишити без задоволення. 
Постанову Приморського районного суду міста Одеси від 27 травня 2022 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського 
апеляційного суду                                                        І.А. Артеменко