ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 липня 2022 року
м. Київ
справа № 520/3608/15-к
провадження № 51-4002км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
осіб, кримінальне провадження щодо
яких закрито (у режимі відеоконференції)     ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисників (у режимі відеоконференції)          ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_10 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 03 червня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014160000000438 від 22 вересня 2014 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Одеси, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі – КК України),
ОСОБА_11 ,  ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Одеси, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_5 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Київського районного суду м. Одеси від 19 грудня 2016 року  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , кожного окремо, визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки і конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання «підполковник міліції».
Цим же вироком  ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 2 роки.
Згідно з цим вироком оперуповноважені в особливо важливих справах відділу боротьби з корупцією управління по боротьбі з організованою злочинністю Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області (далі – УБОЗ ГУМВС) ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , будучи службовими особами, за попередньою змовою групою осіб одержали для себе неправомірну вигоду в значному розмірі за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій із використанням наданої влади та службового становища, а начальник головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області (далі – ГУ ПФ) ОСОБА_11 , будучи особою, яка займає відповідальне становище, здійснив пособництво ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину за таких обставин.
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на початку вересня 2014 року відповідно до ст. 5 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» проводили перевірку дотримання ГУ ПФ вимог цього Закону щодо спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, пов`язаних із виконанням функцій держави.
За результатом перевірки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 стало відомо, що 03 квітня 2014 року начальником управління ПФ в Овідіопольському районі Одеської області призначено ОСОБА_12 . Таке призначення відбулось усупереч ст. 12 Закону України «Про державну службу» (далі – Закон), оскільки рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області від 08 липня 2013 року ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні корупційного адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 30 Закону є підставою для припинення державної служби ОСОБА_12 .
У зв`язку із цим, у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди в розмірі 5000 дол. США від  ОСОБА_12 за невжиття заходів реагування відповідно до ст. 10 Закону України «Про міліцію», для чого вони, будучи обізнаними про форми та методи викриття злочинної діяльності, діючи з корисливих мотивів, розробили злочинний план, до реалізації якого вирішили залучити начальника ГУ ПФ ОСОБА_11 , котрого до співучасті у злочині шляхом погроз мав схилити ОСОБА_7 .
При цьому ОСОБА_11 відводилась роль пособника, який порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод повинен був сприяти в одержанні ОСОБА_7 та ОСОБА_6 неправомірної вигоди, а останній мав організувати завуальоване одержання цієї вигоди через посередників, які не були обізнані про вказаний злочинний план. Отриману від посередників неправомірну вигоду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 мали намір розділити між собою після того, як переконаються, що їх не буде викрито правоохоронними органами.
З метою реалізації злочинного умислу ОСОБА_7 16 вересня 2014 року, перебуваючи в службовому кабінеті ОСОБА_11 в ГУ ПФ на вул. Канатній, 83 в м. Одесі, повідомив останньому свої наміри ініціювати звільнення та притягнути до відповідальності ОСОБА_12 за порушення вимог ст. 12 Закону, запевнивши, що відповідатиме за це буде кадровий підрозділ ГУ ПФ та безпосередньо ОСОБА_11 .
З метою уникнення цих негативних наслідків та невжиття відповідних заходів ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_11 роль пособника, який мав сприяти в одержанні йому та ОСОБА_6 неправомірної вигоди від  ОСОБА_12 , на що ОСОБА_11 , реально сприймаючи погрози ОСОБА_7 щодо можливої відповідальності за порушення вимог Закону, погодився.
Діючи згідно з розробленим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 злочинним планом, ОСОБА_11 17 вересня 2014 року близько 10:00 у своєму службовому кабінеті в ГУ ПФ організував зустріч, під час якої ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_12 про наявність підстав для ініціювання його звільнення та притягнення до відповідальності за вчинене правопорушення, а також про те, що вказаного можна уникнути за умови передачі неправомірної вигоди в сумі 5000 дол. США.
24 вересня 2014 року близько 13:00 в тому ж кабінеті ОСОБА_11 шляхом висловлення погроз звільнення із займаної посади ОСОБА_12 наполягав на виконанні останнім вимог працівників УБОЗ ГУМВС щодо передачі неправомірної вигоди, а о 16:00 того ж дня знову організував зустріч, в ході якої ОСОБА_7 знову нагадав ОСОБА_12 про виявлені порушення та наполягав на передачі неправомірної вигоди, на що останній, реально сприймаючи погрози ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , не бажаючи настання для себе негативних наслідків у вигляді звільнення з державної служби, вимушено погодився.
29 вересня 2014 року близько 14:00 ОСОБА_12 прибув до службового кабінету ОСОБА_11 і повідомив, що має раніше обумовлену суму неправомірної вигоди, про що останній поставив до відома ОСОБА_7 та за його вказівкою о 15:00 цього ж дня в тому ж місці організував зустріч між ОСОБА_12 і  ОСОБА_6 . Під час зустрічі останній указав ОСОБА_12 передати неправомірну вигоду службовим особам виробничо-комерційної фірми «ТІРАС» (далі – ТОВ ВКФ «ТІРАС»), а саме директору цього підприємства ОСОБА_13 , який є батьком ОСОБА_6 .
У цей же день близько 16:00 ОСОБА_12 прибув до бухгалтерії ТОВ ВКФ «ТІРАС» за адресою: вул. Люстдорфська дорога, 140–А, і за вказівкою ОСОБА_13 передав 5000 дол. США бухгалтеру ОСОБА_14 для їх подальшої передачі ОСОБА_6 .
Таким чином, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за пособництва ОСОБА_11 здійснили всі дії, необхідні для доведення до кінця свого злочинного умислу, та отримали від ОСОБА_12 5000 дол. США неправомірної вигоди (64 540,88 грн за курсом Національного банку України), однак розпорядитися ними не встигли через те, що їх злочинну діяльність було викрито правоохоронними органами.
Одеський апеляційний суд ухвалою від 03 червня 2021 року задовольнив апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_15 , захисника ОСОБА_8 , скасував вирок Київського районного суду м. Одеси від 19 грудня 2016 року, а кримінальне провадження стосовно  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення їх винуватості в суді і вичерпанням можливостей їх отримати.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки цей суд належним чином не перевірив, не навів переконливих мотивів для спростування обставин, установлених судом першої інстанції, та не зазначив необхідного обґрунтування прийнятого рішення. Зокрема, суд апеляційної інстанції безпідставно визнав недопустимими доказами протокол огляду місця події від 29 вересня 2014 року з додатками та речовими доказами, указавши, що ця слідча дія фактично була несанкціонованим обшуком, хоча свідок ОСОБА_16 добровільно надала свою сумочку для огляду працівникам правоохоронних органів. Визнаючи вищевказані докази недопустимими, суд апеляційної інстанції порушив приписи ст. 23 КПК України, оскільки безпосередньо їх не дослідив, однак надав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції. Апеляційний суд узяв до уваги показання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , при цьому проігнорував протилежні показання обвинуваченого ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_12 . Також суд апеляційної інстанції необґрунтовано визнав недопустимими ряд доказів, отриманих за результатами проведення негласних (розшукових) слідчих дій (далі – НСРД) через відсутність у матеріалах кримінального провадження процесуальних документів, які слугували підставами для проведення НСРД, не врахувавши, що питання недопустимості вищезгаданих доказів під час досудового розслідування та судового розгляду сторона захисту не порушувала, а вказала про це після закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, що у свою чергу позбавило прокурора процесуальної можливості підтвердити їх допустимість. Визнаючи зазначені докази недопустимими, апеляційний суд їх також безпосередньо не дослідив, при цьому проігнорував ухвалу апеляційного суду Одеської області від 14 листопада 2014 року, якою надано дозвіл на використання результатів НСРД у кримінальному провадженні та фактично констатовано законність проведення вказаних слідчих (розшукових) дій. Крім того, прокурор стверджує про порушення апеляційним судом вимог статей 35, 80, 81 КПК України, оскільки заявлений суддею ОСОБА_17 самовідвід не був розглянутий складом суду, який розглядав кримінальне провадження.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисники ОСОБА_8 та  ОСОБА_18 зазначають про її необґрунтованість та просять залишити без задоволення, а оскаржену ухвалу апеляційного суду – без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор  ОСОБА_5 підтримав подану касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , а також ОСОБА_6 та  ОСОБА_7 , кримінальне провадження щодо яких закрито, заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора і просили залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За правилами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Частиною 3 ст. 419 КПКУкраїни встановлено, що при скасуванні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 і ОСОБА_7 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки вони, будучи службовими особами, за попередньою змовою групою осіб одержали в значному розмірі неправомірну вигоду для себе за невчинення в інтересах того, хто надавав зазначену вигоду, дій з використанням наданої влади та службового становища, а  ОСОБА_11 здійснив пособництво у вчиненні зазначеного злочину, у зв`язку із чим був визнаний місцевим судом винуватим за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України.
За результатом апеляційного розгляду Одеський апеляційний суд безпосередньо вказав на обґрунтованість доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 і захисників, визнав недопустимими ряд доказів, зокрема протоколи вручення грошових коштів та огляду місця події від 29 вересня 2014 року, матеріали, отримані внаслідок проведення НСРД, надав іншу оцінку доказам, відмінну від тієї, яку зробив суд першої інстанції, скасував вирок цього суду та закрив кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 і ОСОБА_11 у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення їх винуватості в суді й вичерпанням можливостей їх отримати.
У касаційній скарзі прокурор стверджує про безпідставність визнання апеляційним судом недопустимими доказами матеріалів, отриманих за результатами проведення НСРД у кримінальному провадженні, оскільки стороні захисту всупереч до ст. 290 КПК України не були відкриті документи, які стали підставою для проведення НСРД (постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, ухвали слідчих суддів тощо).
Доводи прокурора про незаконність рішення суду в цій частині є необґрунтованими.
Так, ст. 86 КПК України установлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Відповідно до ст. 246 зазначеного Кодексу обов`язковим елементом отримання доказів у результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення, який є правовою підставою для цього.
За приписами ч. 2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні.
Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Як зазначила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно НСРД.
Ці документи (процесуальні рішення) виступають правовою підставою проведення НСРД з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Ураховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор – процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПК України прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.
З приводу процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК України прокурор – процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к зазначила, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та яких на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, з тієї причини, що їх не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи в суді за умови своєчасного вжиття прокурором усіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.
На переконання колегії суддів, апеляційний суд правильно зазначив, що оскільки стороні захисту всупереч положенням ст. 290 КПК України не були відкриті документи, які стали підставою для проведення НСРД, то фактичні дані, що містять процесуальні документи, складені в результаті фіксації ходу і результатів НСРД, є недопустимими доказами.
З матеріалів провадження Суд убачає, що як на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України, так і під час судового провадження в Київському районному суді м. Одеси вищезазначені документи прокурор не надавав стороні захисту і в матеріалах кримінального провадження вони відсутні.
Дійсно, як стверджує прокурор у касаційній скарзі, питання недопустимості матеріалів, отриманих за результатами проведення НСРД, під час досудового розслідування та в суді першої інстанції сторона захисту не порушувала.
Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що вперше про зазначені обставини повідомив захисник ОСОБА_15 у судових дебатах у судовому засіданні місцевого суду 21 листопада 2016 року (т. 5, а.п. 58, 65), надалі згадував про це він і у своїй апеляційній скарзі (т. 5, а.п. 124–148).
Уже в рамках апеляційної процедури суд задовольнив клопотання сторони захисту та повторно дослідив докази (т. 6, а.п. 77–80) у судових засіданнях 19 лютого, 24 вересня 2020 року та 11 травня 2021 року (т. 6, а.п. 105, 106, 163, 164, 200, 201).
Однак під час апеляційного розгляду прокурор не надав суду відомостей, що сторона обвинувачення вживала необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД.
Водночас колегія суддів визнає обґрунтованими інші доводи касаційної скарги прокурора, зокрема про безпідставне визнання апеляційним судом недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 29 вересня 2014 року та речових доказів.
Як установив апеляційний суд, у вказаному протоколі зафіксовано факт огляду кабінету бухгалтерії АДРЕСА_6 ), під час якого за робочим столом ОСОБА_16 в її особистій сумочці виявлено та вилучено 16 200 грн, 506 дол. США, 2800 грн, 380 євро та 5000 дол. США, які потім були поміщені та опечатані в поліетиленовому прозорому пакеті. Згідно із заявою від 29 вересня 2014 року ОСОБА_16 надала згоду слідчому ОСОБА_19 та працівникам Управління Служби безпеки України в Одеській області на проведення огляду її робочого кабінету № 2422 за вищезазначеною адресою, а також огляду її сумки.
Дослідивши ці докази, суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що в кабінеті за вказаною адресою був проведений обшук, процесуально оформлений протоколом огляду. При цьому органом досудового розслідування не було отримано дозволу в порядку судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Крім того, як зазначив апеляційний суд, доводи прокурора про те, що огляд, проведений на підставі заяви свідка ОСОБА_16 , не можна брати до уваги як підставу для проникнення до володіння особи без ухвали слідчого судді, оскільки Верховний Суд у своїх рішеннях (постанови від 26 лютого 2019 року у справі № 266/4000/14-к, від 12 лютого 2019 року у справі № 159/451/16-к) вказував, що для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, не обмежуючись наявністю письмового підтвердження такої. Разом з тим, як установлено в суді першої інстанції та під час допиту ОСОБА_16 в суді апеляційної інстанції, письмову згоду на огляд приміщення вона надавала через тиждень після проведення огляду, при цьому не була ані власником, ані володільцем приміщення.
Водночас поза увагою апеляційного суду залишилось те, що у вищезазначеній постанові від 26 лютого 2019 року (справа № 266/4000/14-к) Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанції щодо визнання недопустимим доказом протоколу огляду житла, який фактично було визнано обшуком, що здійснювався за згодою особи, котру до проведення зазначеної слідчої дії було затримано в порядку ст. 206 КПК України без роз`яснення прав підозрюваного та без забезпечення правової допомоги, у зв`язку із чим Суд дійшов висновку про те, що неможливо стверджувати про добровільність згоди на огляд житла підозрюваного.
При цьому в постанові від 12 лютого 2019 року (справа № 159/451/16-к) Верховний Суд визнав, що встановлення наявності й добровільності згоди особи на проведення в її житлі або іншому володінні огляду є важливим для визначення допустимості доказів, отриманих у результаті огляду, оскільки за такої згоди немає потреби звертатися до слідчого судді в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України. Тому сторона, яка надає ці докази, має переконати суд у наявності такої згоди та її добровільності.
Як зазначив Суд у згаданій постанові з посиланням на сталу практику Верховного Суду, наявність згоди на огляд, обшук або інші дії в житлі чи іншому володінні особи може встановлюватися на підставі сукупності обставин, за яких відбувалися ці слідчі дії, включаючи поведінку володільця.
Проте, як убачається з оскаржуваної ухвали, суд апеляційної інстанції визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 29 вересня 2014 року фактично лише на підставі показань свідка ОСОБА_16 про те, що письмову згоду на огляд приміщення вона надавала через тиждень після проведення огляду, не будучи при цьому ані власником, ані володільцем приміщення.
Апеляційний суд хоча і послався на відповідну практику Верховного Суду, однак проігнорував вищезазначені висновки про те, що наявність згоди на огляд, обшук або інші дії в житлі чи іншому володінні особи може встановлюватися на підставі сукупності обставин, та обмежився у своєму рішенні лише оцінкою вищевикладених показань свідка. До того ж в оскарженій ухвалі відсутній аналіз відеозапису, долученого до протоколу огляду, зокрема не зазначено, чи зафіксовано на ньому обставини огляду і будь-які інші відомості, які свідчать про відмову свідка надати доступ до приміщення кабінету. Отже, в ухвалі суду відсутнє належне обґрунтування тих обставин, що огляд робочого кабінету свідка ОСОБА_16 був проведений усупереч її волі.
Між тим, з відеозапису вказаної слідчої дії убачається, що її було розпочато на вулиці, де ОСОБА_16 на запитання слідчого повідомила, що в неї в сумочці містяться гроші. Надалі слідчий запитав ОСОБА_16 , чи не заперечує вона проти продовження проведення огляду в приміщенні, і за відсутності заперечень останньої всі разом зайшли в приміщення бізнес-центру, піднялись на ліфті та пройшли до робочого кабінету ОСОБА_16 , який вона сама і відкрила. З відеозапису видно, що на шляху до кабінету оператор фіксує камеру саме на сумочці ОСОБА_16 . Вже в кабінеті проводився огляд вмісту сумочки з опечатуванням її вмісту. При загальній тривалості відеозапису слідчої дії 42 хвилини огляд продовжувався близько 36 хвилин. Тобто з ходу вказаної слідчої дії убачається, що предметом огляду була саме сумочка ОСОБА_16 , в якій, як повідомила остання ще на вулиці перед початком огляду, містилися гроші.
Апеляційний суд дійшов висновку, що в цьому випадку проведення огляду місця події фактично мало характер обшуку, оскільки під час огляду правоохоронці відкривали шухляди столів та інших меблів, переглядали вміст власної сумочки свідка ОСОБА_16 .
Проте апеляційний суд не врахував, що проведення огляду предмета в приміщенні не є рівноцінним і не вказує на проведення обшуку самого приміщення.
З відеозапису дійсно вбачається, що ОСОБА_16 на прохання слідчого самостійно відкрила сейф. Наприкінці слідчої дії видно, що слідчий оглядає вміст сейфа.
Навіть якщо припустити, що такий огляд сейфа виходив за межі огляду сумкисвідка, то ОСОБА_16 не заперечувала проти такого огляду, а за його результатом не було виявлено та вилучено предметів, котрі надалі було визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.
У будь-якому випадку визнання протоколу огляду недопустимим у цій частині не впливає на допустимість проведення огляду сумочки свідка загалом.
Надання ж письмової згоди на огляд через тиждень після його проведення підтверджує інформовану згоду свідка на здійснення вказаної слідчої дії, оскільки протягом зазначеного часу вона мала можливість обдумати та оцінити наслідки проведення огляду, за необхідності порадитися з адвокатом і, якщо б вважала своє право порушеним, могла не надавати письмового підтвердження слідчому щодо проведення огляду.
Крім того, визнаючи недопустимим доказом вищезазначений протокол, апеляційний суд також не обґрунтував, яким чином у ході огляду були порушені права обвинувачених у кримінальному провадженні.
Таким чином, апеляційний суд передчасно визнав недопустимими доказами протокол огляду місця події від 29 вересня 2014 року з додатками та речові докази (грошові кошти).
Також колегія суддів уважає обґрунтованими і доводи прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 94 КПК України під час повторного дослідження і оцінки доказів, зокрема показань обвинувачених та потерпілого ОСОБА_12 , допитаних безпосередньо в суді апеляційної інстанції.
Зокрема, як убачається з вироку місцевого суду, потерпілий ОСОБА_12 і обвинувачений ОСОБА_11 надали суду показання щодо обставин вчинення останнім, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 кримінального правопорушення. В апеляційному суді, як і в суді першої інстанції, ОСОБА_6 і ОСОБА_7 заперечували факт вчинення ними злочину, при цьому ОСОБА_12 та  ОСОБА_11 підтвердили надані ними раніше показання.
Незважаючи на це, спростовуючи висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, апеляційний суд у своєму рішенні надав оцінку показанням перших двох, однак ухилився від оцінки показань обвинуваченого ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_12 , не навівши обґрунтованих мотивів щодо надання судом першої інстанції неправильної оцінки показанням зазначених осіб.
Отже, не врахувавши наведеного, апеляційний суд дійшов передчасного висновку про необхідність закриття кримінального провадження.
Процедуру апеляційного перегляду було здійснено формально без додержання приписів ст. 2 КПК України. Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України під час розгляду провадження в апеляційному порядку, що перешкодило постановленню законного та обґрунтованого рішення і призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу наведене є підставою для скасування ухвали апеляційного суду, а тому касаційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати викладене в цій постанові, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність – з точки зору достатності та взаємозв`язку, а за наявності для цього підстав – шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити частково.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 03 червня 2021 року стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                     ОСОБА_3