ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 537/6255/21  Номер провадження 22-ц/814/1032/22	Головуючий у 1-й інстанції Маханьков  О.В.  Доповідач ап. інст. Хіль Л. М.	

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2022 року 	м. Полтава	

Полтавський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого судді Хіль Л.М.,
суддів: Карпушина Г.Л., Кузнєцової О.Ю.,
секретар: Бродська В.О.,
за участі: позивача ОСОБА_1 , представника відповідача ОСОБА_2 , третьої особи - ОСОБА_3 ,
розглянувши у відкритому судовому засідання в м. Полтаві провадження за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 16 лютого 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "Українська залізниця", за участі третьої особи- Вільної профспілки Південної залізниці, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та поновлення на роботі, виплата плати по день поновлення на роботі за час вимушеного прогулу.
Апеляційний суд, заслухавши доповідь судді-доповідача,-
В С Т А Н О В И В:
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ про відсторонення від роботи та поновити його на роботі, виплатити заробітну плату по день поновлення на роботі за час вимушеного прогулу.
В обгрунтування позову вказував, що він працює стрільцем у стрілецькій команді на станції Кременчук Виробничого підрозділу Полтавській загін воєнізованої охорони регіональної філії Південна залізниця Акціонерного товариства Українська залізниця. 
Зазначав, що Наказом № 854 від 09.12.2021 його було відсторонено від роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Наказ мотивований тим, що він не надав інформації про щеплення і відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій працівники яких підлягають обов`язковим, профілактичним щепленням від 04.10.2021 № 2153 був відсторонений від роботи.
Вказував, що такої підстави для відсторонення як відмова від проведення вакцинації від COVID-19 нормами КЗпП не передбачено. 
Зазначав, що у зв`язку з незаконним його відстороненням підлягає стягненню на його користь заробітна плата за час незаконного відсторонення від виконання посадових обов`язків стрільця.
Рішенням Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 16 лютого 2022 року в задоволені позову ОСОБА_1 до АТ Українська залізниця, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог Вільна профспілка Південної залізниці про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та поновлення на роботі, виплати заробітної плати по день поновлення на роботі за час вимушеного прогулу відмовлено.
Не погодившись із вказаним рішенням, його в апеляційному порядку оскаржив ОСОБА_1 посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив рішення місцевого суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позов в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги вказано, що щеплення від COVID-19 не є обов`язковим профілактичним щепленням та такої підстави для відсторонення як відмова від проведення вакцинації від COVID-19 нормами КЗпП не передбачено. 
Також зазначає, що відповідач не мав законних підстав для його відсторонення в розумінні ст. 46 КЗпП України, оскільки щеплення від COVID-19 не віднесене до обов`язкових щеплень.
Вказує, що ст. 46 КЗпП України не передбачає такої підстави для відсторонення працівника від роботи, як відмова працівника від щеплення, яке перебуває в стадії клінічних випробувань.
Крім цього апелянт зазначає, що відмова від вакцинації не є порушенням трудової дисципліни.
За таких обставин вважає, що наказ про відсторонення від посади є незаконним та підлягає скасуванню.
25.05.2022 року від АТ «Українська залізниця» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому остання просить залишити рішення місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково.
Згідно п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до п.п.3,4 ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Місцевим судом вірно встановлено, що ОСОБА_1 працює у стрілецькій команді на станції Кременчук Виробничого підрозділу Полтавський загін воєнізованої охорони регіональної філії Південна залізниця Акціонерного товариства Українська залізниця стрільцем.
Також встановлено, що 15.11.2021 позивачем на ім`я начальника ВП Полтавській загін воєнізованої охорони регіональної філії Південна залізниця Караченцева Г.М. надано заяву-заперечення в якій зазначено, що в разі виконання постанови КМУ № 211 від 11.03.2020 зі змінами, постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236, наказу МОН від 04.10.2021 № 2153 Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням буде порушено право на працю позивача, передбачене ст. 43 Конституції України, а також право на заробітну плату, яка є складовою права на працю відповідно до цієї статті.
Відповідно до листа-ознайомлення, позивачу доведено до відома про необхідність отримання обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19.
27.11.2021 складено акт про те, що стрільцю 4 розряду СК Кременчук (вантажної) ОСОБА_1 надано для ознайомлення розпорядження директора виконавчого регіональної філії Південна залізниця Уманця М.Г. від 24.11.2021 № Н-40/3374 з додатками. В даному акті зазначено, що позивач підпису свого не поставив.
Наказом від 09.12.2021 № 854 позивача відсторонено від роботи в виробничому підрозділі Полтавський загін воєнізованої охорони АТ «Укрзалізниця» з 09.12.2021 як особу, що ухиляється від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 та не дала медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, або не пред`явила електронний COVID-сертифікат про одужання з мобільного застосунку Дія (з визначеним терміном дії).
Згідно копії виписки КНМП Центр медико-санітарної допомоги № 1 м. Кременчука № 373 із медичної картки амбулаторного хворого, позивач у період з 21.10.2021 по 03.11.2021 знаходився на листку непрацездатності (гостра респіраторно вірусна хвороба COVID-19).
Відмовляючи в задоволенні позову місцевий суд виходив з того, що відсторонення працівника від роботи було здійснено у відповідності до норм чинного законодавства та не було встановлено порушення процедури відсторонення від роботи.
Апеляційний суд не може погодитись з таким висновком місцевого суду з огляду на наступне.
Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника. Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційною скаргою ОСОБА_6 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 4 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).
Підставою для відсторонення від виконання своїх посадових обов`язків позивача ОСОБА_1 у наказі № 854 від 09.12.2021 року стало посилання на лист-ознайомдення ОСОБА_4 про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 від 27.11.2021 року.
При відстороненні ОСОБА_1 відповідач керувався статтею 46 Кодексу законів про працю України, статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2153 зі змінами, внесеними наказом МОЗ від 01.11.2021 року № 2393 пунктом 416 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236.
При цьому у статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 6 квітня 2000 року N 1645-III чітко визначено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт у разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом. Тобто відмова цих працівників від обов`язкових профілактичних щеплень має відбутись саме у такому порядку, який встановлений законом. 
Отже, із змісту ст. 12 цього Закону вбачається, що відсторонюються від виконання робіт працівники у разі, коли вони від обов`язкових профілактичних щеплень відмовилися або ухилилися саме у порядку, встановленому законом.
Статтею 46 Кодексу законів про працю України встановлено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Відповідно до вимог статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» (далі – Закон 4004) підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної
санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Відповідно до частини другої статті 27 Закону 4004 обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.
Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності згідно з Законом 4004, а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.041995 № 66, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 серпня 1995 року за № 270/806 (далі – Інструкція 66).
Пунктом 2.3 Інструкції 66 встановлено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності – це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.
Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.
Відповідно до 2.2 Інструкції 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.
Пунктом 2.5 Інструкції 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.
Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додаток 1 до Інструкції 66.
Згідно з пунктом 2.7 Інструкції 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Отже, посадові особи державної санітарно-епідеміологічної служби зобов`язані вносити подання про усунення працівників від роботи у визначений законодавством спосіб.
Відповідно вказаному, за відсутності у роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, вбачається неправомірним.
Згідно із частинами 1-3 ст. 12, частинами 1, 5, 6 ст. 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Відповідачем не надано жодних доказів, що у позивача було достатньо часу для проходження такого щеплення, і останній у встановленому законом порядку відмовився від цього обов`язкового профілактичного щеплення.
Організацію і проведення профілактичних щеплень врегульовано Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11 серпня 2014 № 551).
Згідно з цим Положенням встановлено, що організація діяльності щодо проведення щеплень покладається на керівника закладу охорони здоров`я (далі - ЗОЗ) або на фізичну особу - підприємця, яка одержала ліцензію на право провадження господарської діяльності з медичної практики (далі - ФОП), в установленому законодавством порядку. Профілактичні щеплення здійснюються в пунктах щеплень, які можуть бути постійними або тимчасовими. Щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку. Відповідальним за проведення профілактичних щеплень є керівник ЗОЗ або ФОП. Порядок проведення профілактичних щеплень визначається наказом з чітким визначенням відповідальних осіб і функціональних обов`язків медичних працівників, які братимуть участь у їх проведенні. Обсяги профілактичних щеплень узгоджуються із Міністерством охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурними підрозділами з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у липні - серпні кожного року. Для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до ЗОЗ або до місця надання медичних послуг ФОП осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Медичний огляд перед щепленням є обов`язковим. При виявленні негативних змін у стані здоров`я особи призначається додаткове медичне обстеження згідно з чинними протоколами надання медичної допомоги особам відповідно до медичних показань. У медичній документації здійснюється відповідний запис лікаря про дозвіл на проведення щеплення та вкладається форма № 063-2/о.
Профілактичні щеплення мають проводитися лише у пунктах щеплення. Запис про проведене щеплення робиться в одній з таких форм: № 097/о; № 112/о; № 025/о; № 003/о. Крім того, вказуються такі дані: торговельна назва вакцини/анатоксину, назва виробника, доза, серія, термін придатності вакцини/анатоксину. У разі використання імпортної вакцини/анатоксину зазначається оригінальне найменування українською мовою. Внесені до медичної облікової документації дані щодо щеплення засвідчуються підписом лікаря. Після проведення профілактичного щеплення повинно бути забезпечене медичне спостереження (нагляд за особою протягом певного часу після введення вакцини/анатоксину) протягом терміну, визначеного інструкцією про застосування відповідної(го) вакцини/анатоксину. Якщо в інструкції про застосування вакцини/анатоксину не вказано термін спостереження, особа, якій було проведено щеплення, повинна перебувати під наглядом медичного працівника не менше 30 хвилин після вакцинації. У відповідних формах медичної облікової документації (№ 097/о, № 112/о, № 025-1/о, № 025/о, № 003/о) необхідно відмітити характер і терміни у разі виникнення загальних або місцевих реакцій та провести їх реєстрацію згідно з Порядком здійснення фармаконагляду, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 27 грудня 2006 року № 898, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 січня 2007 року за № 73/13340 (в редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 26 вересня 2016 року № 996). У разі виявлення медичних протипоказань до щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року № 551, особа направляється на комісію з питань щеплень, створену наказом по ЗОЗ. Для вирішення складних та суперечливих питань щодо проведення щеплень наказом Міністерства охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, структурних підрозділів з питань охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій створюється комісія з питань щеплень при обласному або міському ЗОЗ. Особи з хронічними захворюваннями в стадії ремісії за висновком комісії з питань щеплень можуть бути вакциновані в умовах стаціонару.
Пунктом 17 Положення чітко встановлено, що факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.
Згідно з п. 18 Положення, у кожному пункті щеплень повинні бути інструкції із застосування всіх медичних імунобіологічних препаратів, що використовуються для проведення щеплень (у тому числі тих, які не входять до переліку обов`язкових), протоколи надання медичної допомоги при невідкладних станах відповідно до чинних нормативів, підготовлені набори лікарських засобів та вироби медичного призначення для надання медичної допомоги при невідкладних станах, а також аптечки для надання термінової медичної допомоги медичним працівникам та технічному персоналу.
З вищезазначеного вбачається, що обов`язковому медичному щепленню особи передує її медичний огляд перед щепленням, що є обов`язковим. Окрім того, для забезпечення своєчасного проведення профілактичних щеплень лікар, фельдшер, молодший спеціаліст з медичною освітою: в усній або письмовій формі запрошують до закладу охорони здоров`я або до місця надання медичних послуг, осіб, які підлягають щепленню (при щепленні неповнолітніх запрошують також батьків або інших законних представників, що їх замінюють), у день, визначений для проведення щеплень. Крім того, про проведене щеплення робиться запис у відповідній документації, а факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою № 063-2/о, підписується як громадянином, так і медичним працівником.
Отже, законодавством визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформлюється документально факт відмови особи від проведення щеплення.
Відповідачем не надано жодних доказів, що позивач у встановленому законом порядку відмовився від цього обов`язкового профілактичного щеплення.
Статтею 5 Закону України «Про охорону здоров`я в Україні» («Охорона здоров`я - загальний обов`язок суспільства та держави») встановлено, що державні, громадські або інші органи, підприємства, установи, організації, посадові особи та громадяни зобов`язані забезпечити пріоритетність охорони здоров`я у власній діяльності, не завдавати шкоди здоров`ю населення і окремих осіб, сприяти працівникам органів і закладів охорони здоров`я в їх діяльності, а також виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.
Згідно із ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються як на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, громадян, так і на органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, на підприємства, установи та організації незалежно від форм власності.
Статтею 30 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» передбачено, що органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації зобов`язані забезпечувати своєчасне проведення масових профілактичних щеплень, дезінфекційних, дезінсекційних, дератизаційних, інших необхідних санітарних і протиепідемічних заходів. У разі загрози виникнення або поширення особливо небезпечних і небезпечних інфекційних хвороб, масових неінфекційних захворювань (отруєнь) або радіаційних уражень відповідними головними державними санітарними лікарями на окремих територіях можуть запроваджуватися позачергові профілактичні щеплення, інші санітарні заходи відповідно до закону.
Зазначені положення Закону свідчать про те, що на відповідача, який є роботодавцем позивача, також покладено обов`язок забезпечити своєчасне проведення заходів, пов`язаних з проходженням працівниками обов`язкового профілактичного щеплення.
З огляду на вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції ухвалено рішення при неповному дослідженні обставин, що мають значення для справи, з неправильним застосування норм матеріального права та невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, тому рішення суду прешої інстанції підягає скасуванню з ухваленям нового рішення по справі про часткове задоволення позовних вимог позивача про визнання протиправним та скасувати наказу № 854 від 09 грудня 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи.
Відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати.
Пунктом 2 Порядку № 100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункт 5 Порядку № 100).
Відповідно до пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Пунктом 10 Порядку № 100, який був чинним на час виникнення спірних правовідносин, встановлено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів). У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться. Працівникам бюджетних установ і організацій, яким відповідно до законів України щомісячно перераховуються посадові оклади (ставки) до рівня не нижчого середньої (подвійної) заробітної плати в промисловості (народному господарстві), розрахунки виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати, можуть провадитися, якщо не передбачено у колективному договорі, виходячи з посадового окладу (ставки) того місяця, в якому відбулася подія, пов`язана з відповідними виплатами, з урахуванням постійних доплат і надбавок.
Тлумачення частини другої статті 235 КЗпП, пункту 10 Порядку, який був чинним на час виникнення спірних правовідносин, свідчить, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
З матеріалів справи вбачається, що наказом від 09.12.2021 року № 854 було відсторонено ОСОБА_4 від роботи без збереження заробітної плати з 09.12.2021 року ( а.с.14).
Згідно наказу №31/ос від 01 березня 2022 року ОСОБА_1 допущено до роботи з 08.03.2022 року.
Таким чином вбачається, що, починаючи з 09.12.2021 року по 07.03.2022 року, включно, позивач по справі перебував у вимушеному прогулі.
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_4 надав розрахунок заборгованості за час відсторонення його від роботи, яка становить 36564,15 грн. Вкзаний розрахунок відповідачем не спростовано. 
За таких обставин слід стягнути з АТ «Укрзалізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року по 07 березня 2022 року в сумі 36564,15 грн.
Між тим, позовні вимоги ОСОБА_1 в частині поновлення на роботі не підлягають до задоволення з наступних підстав.
Так, відсторонення від роботи - це тимчасове позбавлення працівника, який перебуває у трудових правовідносинах із підприємством, можливості реального здійснення ним права на працю на підставі виявленого власником чи уповноваженим ним органом факту, через який він має право усунути або зобов`язаний усунути працівника від роботи.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вимоги про поновлення позивача на посаді до задоволення не підлягають, оскільки за змістом норми ст. 46 КЗпП України при відстороненні від посади трудові відносини, як і дія трудового договору не припиняються, при цьому працівник тимчасово не допускається до роботи.
На підставі наведеного вище, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення по справі про часткове задоволення позовних вимог позивача, в саме: визнання протиправним та скасування наказу від 09.12.2021 року № 854 про відсторонення ОСОБА_1 від роботи та стягнення з АТ «Укрзалізниця» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за період відсторонення від роботи за період з 09 грудня 2021 року по 07 березня 2022 року в сумі 36564,15 грн. а в іншій частині позовних вимог слід відмовити.
Крім того, відповідно до п.1 ч. 1 ст. 141 ЦПК України, судові витрати, пов`язані з розглядом справи, у разі задоволення позову, покладаються на відповідача.
Таким чином, відповідно до вимог 1 ч. 1 ст. 141 ЦПК України, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 1816 грн. та 2724 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст. 367, 374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п.п.3,4, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 16 лютого 2022 року – скасувати.
Ухвалити нове судове рішення.
Позов  ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "Українська залізниця", за участі третьої особи- Вільної профспілки Південної залізниці, про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та поновлення на роботі, виплата плати по день поновлення на роботі за час вимушеного прогулу задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ № 854 від 09 грудня 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи стрільця.
Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь  ОСОБА_1 середній заробіток за період відсторонення від роботи з 09.12.2021 року по 07.03.2022 року у розмірі 36564,15 грн.
В іншій частині позовних вимог  ОСОБА_1 відмовити.
Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь  ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 4540 грн. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції
Головуючий суддя Л.М. Хіль
Судді Г.Л. Карпушин
О.Ю. Кузнєцова

Повний текст постанови складено 16.06.2022 року