ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"19" липня 2022 р.                                 Справа№ 910/29473/15
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Чорногуза М.Г.
суддів:            Куксова В.В. 
          Грека  Б.М. 
 
секретар судового засідання: Михайленко С.О. 
за участі представників сторін: 
від позивача: адвокат Кур`ян К.І. (ордер серія СВ № 1030776 від 16.06.2022);
від відповідача: адвокат Гуцул В.О. (довіреність № 053/282/01-06/06 від 04.01.2022);
від третьої особи: Івашова Г.Л. (у порядку самопредставництва юридичної особи, довіреність № 225-КМГ-1906 від 16.06.2022)
розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Телесистеми України»
на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2021, (повний текст складено 09.12.2021)
у справі № 910/29473/15 (суддя Привалов А.І.) 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Телесистеми України»
до Комунального підприємства по утриманню мостів і шляхів м. Києва «Київавтошляхміст»
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Київська міська рада 
про стягнення 1  565  733,62 грн, - 
ВСТАНОВИВ:
1.          Короткий зміст позовних вимог:
1.1.           Товариство з обмеженою відповідальністю «Телесистеми України» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Комунального підприємства по утриманню мостів і шляхів м. Києва «Київавтошляхміст» про стягнення 1  565  733,62 грн. безпідставно набутих коштів.
1.2.          Позовні вимоги мотивовані завищенням розміру платежу за надане в користування місце в мережевому каналі на підставі Договору від 01.03.2009 за № 225/136 про надання в користування мережевого (кабельного) каналу.
2.          Короткий зміст рішення суду першої інстанції:
2.1.           Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.11.2021 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю. 
3.          Короткий зміст вимог апеляційної скарги:
3.1.           29.12.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Телесистеми України» на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2021 у справі № 910/29473/15, в якій апелянт просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2021 у справі № 910/29473/15 повністю і ухвалити нове рішення, яким задовольнити вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Телесистеми України». 
4.          Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу:
4.1.          У поданій апеляційній скарзі апелянт зазначає, що позов заявлено з підстав визначених ст. 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а не з підстав порушення договірних зобов`язань, судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, безпідставно дійшовши до висновку, що договір № 225/136 є договором про надання послуг.
4.2.          Вказує на те, що ним доведено всі складові правопорушення, вчиненого відповідачем внаслідок зловживання відповідачем монопольних (домінуючим) становищем на ринку, в т.ч. розмір збитків, завданих йому. Надані ним докази свідчать про наявність всіх елементів господарського правопорушення з боку відповідача, а саме наявність шкоди, протиправної поведінки відповідача,яка полягає у безпідставному встановленні у договорі завищеної та економічно необґрунтованої вартості користування мережевого (кабельного) каналу, що потягнуло за собою сплату надмірних коштів, а також наявність причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою та вини відповідача. 
4.3.           Рішенням Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України № 4/02-р/к у справі № 134-02/09.13 від 20.03.2014 встановлено факт порушення відповідачем антимонопольного законодавства, яке полягало у становленні в договорі № 225/136 від 01.03.2009 економічно необґрунтованої вартості утримання 1 п.м. споруди, яке тривало у період з 01.03.2009 по день прийняття рішення (20.03.2014). Також, рішенням Господарського суду міста Києва від 07.07.2014 у справі № 910/9954/14 встановлено необґрунтоване завищення вартості утримання 1 п.м. споруди, де розташовані канали для комунікаційних мереж. 
4.4.          Апелянт зазначає, що збитки у розмірі 782  866,81 грн, згідно ст. 224 Господарського кодексу України, визначені позивачем як витрати, зроблені ним за договором № 225/136 від 01.03.2009, що виникли внаслідок зловживання відповідачем монопольним становищем. 
4.5.          Також, апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, зокрема, не прийняття як належного доказу висновку експерта № 2578. 
4.6.          Крім того, апелянт вказує на ненадання відповідачем жодних доказів необґрунтованості доводів позивача та на ігнорування судом першої інстанції обставин щодо вчинення відповідачем дій, а також бездіяльності з метою унеможливлення проведення судової експертизи, не надання в оскаржуваному рішенні оцінки та висновків цьому. 
5.          Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи:
5.1.          Відповідач правом подачі відзиву на апеляційну скаргу не скористався, копію ухвали про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду отримав 18.02.2022, про що свідчить повідомлення № 0411636886416 про вручення поштового відправлення.
5.2.          Третя особа також не скористалася правом подачі відзиву щодо апеляційної скарги, копію ухвали про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду отримала 18.02.2022, про що свідчить повідомлення № 04116 36886424 про вручення поштового відправлення. 
5.3.          У відповідності до ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
6.          Розподіл справи:
6.1.          Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.12.2021, матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Телесистеми України" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2021 у справі № 910/29473/15 передано на розгляд головуючому судді - Чорногузу М.Г.
6.2.          Протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів від 29.12.2021, для розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Телесистеми України" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2021 у справі № 910/29473/15 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Куксов В.В., Грек Б.М.
6.3.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.01.2022 зобов`язано Господарський суд міста Києва направити до Північного апеляційного господарського суду матеріали справи № 910/29473/15. Вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Телесистеми України" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2021, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, відкладено до надходження матеріалів справи № 910/29473/15 до Північного апеляційного господарського суду.
6.4.           19.01.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 910/29473/15.
6.5.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телесистеми України" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2021 у справі № 910/29473/15 залишено без руху та зазначено, що протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали, ТОВ "Телесистеми України" має право усунути недоліки, а саме надати до Північного апеляційного господарського суду докази сплати судового збору.
6.6.           04.02.2022 Товариство з обмеженою відповідальністю "Телесистеми України" отримало копію ухвали Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 у справі № 910/29473/15, про що свідчить поштове повідомлення про вручення поштового відправлення за № 04116 3677065 5.
6.7.           14.02.2022 Товариство з обмеженою відповідальністю "Телесистеми України" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з заявою про усунення недоліків, відповідно до якої, скаржник, на виконання вимог ухвали Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 у справі № 910/29473/15 надає суду докази сплати судового збору.
6.8.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.02.2022 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/29473/15 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Телесистеми України» на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2021 призначено на 21.02.2022. 
7.          Інші процесуальні дії у справі:
7.1.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.02.2022 оголошено перерву у судовому засіданні та повідомлено сторін, що наступне судове засідання відбудеться 03.03.2022. 
7.2.           03.03.2022 судове засідання у справі № 910/29473/15 не відбулось, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, та введення воєнного стану в Україні Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року (затвердженого Законом № 2102-IX від 24.02.2022).
7.3.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.04.2022 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Телесистеми України» на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2021 у справі № 910/29473/15 призначено на 16.06.2022.
7.4.           16.06.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли клопотання апелянта про призначення комплексної оціночно-будівельної, економічної судової експертизи та клопотання про витребування доказів. 
7.5.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.06.2022 оголошено перерву до 20.06.2022.
7.6.           17.06.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява апелянта про відвід судді Північного апеляційного господарського суду Чорногуза М.Г., який є головуючим суддею у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду по справі № 910/29473/15. 
7.7.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.06.2022 у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Телесистеми України» про відвід головуючого судді Чорногуза М.Г. відмовлено. 
7.8.          Також, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.06.2022 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Телесистеми України» про призначення комплексної оціночно-будівельної, економічної судової експертизи та клопотання про витребування доказів залишено без розгляду. 
7.9.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.06.2022 оголошено перерву у судовому засіданні до 21.06.2022.
7.10.           21.06.2022 на електронну адресу Північного апеляційного господарського суду надійшла заява апелянта Товариства з обмеженою відповідальністю «Телесистеми України» про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду Чорногуза М.Г., Куксова В.В., Грека Б.М. по справі № 910/29473/15. 
7.11.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.06.2022 у задоволенні вказаної вище заяви про відвід колегії суддів відмовлено. 
7.12.          Також, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.06.2022 у судовому засіданні оголошено перерву та повідомлено сторін, що наступне судове засідання відбудеться 28.06.2022.
7.13.          Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.06.2022 у судовому засіданні оголошено перерву та повідомлено сторін, що наступне судове засідання відбудеться 19.07.2022.
7.14.           15.07.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява відповідача про подання доказів, що підтверджують розмір понесених витрат на професійну правову допомогу протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду. 
7.15.           19.07.2022 до Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення позивача щодо розрахунку розміру заявлених позовних вимог.
7.16.          В судовому засіданні 19.07.2022 представник апелянта підтримала заявлені вимоги апеляційної скарги, просила її задовольнити, оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову. 
7.17.          Представник відповідача та представник третьої особи в судовому засіданні 19.07.2022 проти апеляційної скарги заперечували, просили відмовити в її задоволенні, а оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін. 
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
8.          Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини справи:
8.1.           01.03.2009 між позивачем, як стороною-2, та відповідачем, як стороною - 1, укладено договір про надання в користування мережевого (кабельного) каналу № 225/136 (далі за текстом - договір № 225/136, т. І, а.с. 12-14).
8.2.          Відповідно до пункту 1.1., предметом договору № 225/136 є надання КП "Київавтошляхміст" в користування ТОВ "Телесистеми України" місця в мережевому каналі штучних споруд: Південний міст, Московський міст через р. Дніпро та р. Десенка та міст ім. Є.О. Патона, загальна довжина 4393,9 метрів погонних.
8.3.          За змістом п. 3.1. договору № 225/136, плата за користування місцем у мережевому каналі складає 10 413,54 грн з ПДВ в місяць.
8.4.           18.06.2010 між позивачем та відповідачем була укладена додаткова угода №2, відповідно до умов якої сторони домовились п.1.1. договору викласти в новій редакції: Відповідач надає в користування Позивачеві місця в мережевих каналах штучних споруд для прокладання кабелів загальною довжиною 7022,3 м.п., а саме: міст Метро через р. Дніпро і міст через Русанівську протоку довжиною 1033,7 м.п., Південний міст довжиною 1256,0 м.п., Московський міст через р. Дніпро та р. Десенка довжиною 1594,7 м п. та міст ім. Є.О. Патона довжиною 1543,2 м.п. (т. І, а.с. 16)
8.5.          Відповідно до п.2 додаткової угоди №2, збільшено розмір плати за користування місцями у мережевому каналі, яка складає 18731,67 грн з ПДВ в місяць.
8.6.           20.03.2014 адміністративною колегією Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 4/02-р/к у справі № 134-02/09.13, згідно з яким:
- визнано, що Комунальне підприємство по утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст", у період з 01.01.2009 по 31.12.2009 займало монопольне (домінуюче) становище на ринку надання в користування місця в мережевому каналі штучних споруд, а саме: на Південному мосту, на мосту ім. Є.О. Патона, на мосту Метро та на Московському мосту через р. Дніпро та р. Десенка, які належать КП "Київавтошляхміст" на праві повного господарського відання, з часткою 100 відсотків, оскільки не мало жодного конкурента;
- визнано дії Комунального підприємства по утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст", що полягають у встановленні економічно необґрунтованої вартості утримання 1 п.м споруди, де розташовані канали для комунікаційних мереж, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті  50  та пунктом 1 частини другої статті  13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку з надання в користування місця в мережевому каналі штучних споруд, а саме: на Південному мосту, на мосту ім. Є.О. Патона, на мосту Метро та на Московському мосту через р. Дніпро та р. Десенка, які належать КП "Київавтошляхміст" на праві повного господарського відання, шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;
- зобов`язано Комунальне підприємство по утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" припинити порушення, викладене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом приведення вартості утримання 1 п.м. споруди, де розташовані канали для комунікаційних мереж, до економічно обґрунтованого рівня у двомісячний строк з дня отримання рішення;
- за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини Рішення, відповідно до частини другої  статті :52 Закону України "Про захист економічної конкуренції ", накладено на Комунальне підприємство по утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" штраф у розмірі 34 000, 00 гривень (т. І, а.с. 70-79).
8.7.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.07.2014 у справі № 910/9954/14 у первісному позові Комунального підприємства по утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" до Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України № 4/02-р/к у справі № 134-02/09.13 було відмовлено; зустрічний позов Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України до Комунального підприємства по утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" про стягнення штрафу у розмірі 34 000, 00 грн. та зобов`язання виконати рішення було задоволено. З Комунального підприємства по утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" стягнуто в дохід державного бюджету України 34 000 грн. штрафу; зобов`язано Комунальне підприємство по утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" виконати оспорюване рішення, а саме припинити порушення шляхом приведення вартості утримання 1 п.м споруди, де розташовані канали для комунікаційних мереж (далі - КМ) до економічно обґрунтованого рівня; з Комунального підприємства по утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" стягнуто в дохід державного бюджету України 3 045 грн. судового збору (т. І, а.с. 27-44).
8.8.          Вказане рішення Господарського суду міста Києва було залишено в силі постановою Вищого господарського суду України від 30.06.2015 (т. І, а.с. 60-68).
8.9.          Рішенням Постійно діючого незалежного третейського суду При Всеукраїнській громадській організації "Ліга юридичного захисту інтересів споживачів" від 14.08.2015 у справі № 32/15 вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Телесистеми України" до Комунального підприємства по утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" задоволені частково, визнано недійсним договір про надання в користування мережевого (кабельного) каналу № 225/136 від 01.03.2009, в частині позовних вимог щодо застосування наслідків недійсності правочину та стягнення 782 866, 81 грн. відмовлено. Крім того, зазначеним рішенням третейського суду задоволено зустрічний позов Комунального підприємства по утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телесистеми України" про стягнення 595 887, 31 грн. заборгованості за договором про надання в користування мережевого (кабельного) каналу № 225/136 від 01.03.2009 (т. І, а.с. 17-26).
8.10.          Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.12.2015 у справі № 910/29266/15 задоволено заяву Комунального підприємства по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" про видачу судового наказу на виконання рішення Постійно діючого Незалежного Третейського суду при Всеукраїнській громадській організації "Ліга юридичного захисту інтересів споживачів" від 14.08.15 по справі №32/15 та видано відповідний наказ.
8.11.          Згідно висновку Товариства з обмеженою відповідальністю "Київська незалежна судово - експертна установа № 0930 складеного 22.08.2014 на виконання ухвали Постійно діючого незалежного третейського суду При Всеукраїнській громадській організації "Ліга юридичного захисту інтересів споживачів" від 07.07.2014 обґрунтований платіж за надане в користування місце в мережевому каналі по договору № 225/136 від 01.03.2009, при умові врахування рішення Київського міського територіального відділення антимонопольного комітету України № 4/0-р/к від 20.03.2014 та "Граничних тарифів на надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку операторів телекомунікацій" (затверджених  рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації № 861 від 30.12.2013, враховуючи довжину кабелю 7 022, 3 метри складає 380, 88 грн. на місяць (в т.ч. ПДВ 63, 48 грн.) (т. І, а.с. 80-86).
9.          Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції, і визначені відповідно до них правовідносин:
9.1.          Спірні правовідносини між сторонами виникли з підстав прийняття Київським міським територіальним відділенням Антимонопольного комітету України рішення № 4/02-р/к від 20.03.2014, за яким визнано зайняття відповідачем у період з 01.01.2009 по 31.12.2009 монопольного (домінуючого) становище на ринку надання в користування місця в мережевому каналі штучних споруд, а саме: на Південному мосту, на мосту ім. Є.О. Патона, на мосту Метро та на Московському мосту через р. Дніпро та р. Десенка, які належать відповідачу на праві повного господарського відання, з часткою 100 відсотків, оскільки не мало жодного конкурента, а також визнано дії відповідача, що полягають у встановленні економічно необґрунтованої вартості утримання 1 п.м. споруди, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку з надання в користування місця у зазначеному мережевому каналі штучних споруд. 
9.2.           Позивачем у позовній заяві стверджується про безпідставне одержання відповідачем в якості переплати, здійсненої ним в розмірі економічно необґрунтованого та неправомірно завищеного тарифу, визначеного у договорі № 225/136 про надання в користування мережевого (кабельного) каналу від 01.03.2009. 
10.           Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції:
10.1.          Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про не зазначення та не доведення позивачем в чому саме полягають завдані йому збитки, та недоведеності останнім розміру та складу збитків, завданих йому відповідачем внаслідок зловживання ним монопольним становищем. 
10.2.          В той же час колегія суддів вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції в частині того, що у 2010-2012 роках позивачем також здійснювалась плата за договором в економічно необґрунтованому розмірі, внаслідок порушення відповідачем антимонопольного законодавства у 2009 році, оскільки згідно рішення Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України № 4/02-р/к від 20.03.2014 часовими межами дослідження є період з 01.01.2009 по 31.12.2009, зайняття відповідачем монопольного становища на ринку також визначено в цей період, при цьому іншого періоду Антимонопольним комітетом України вказаним рішенням не встановлювалося, що свідчить про відсутність підстав вважати, що таким рішенням встановлено протиправну поведінку відповідача у період 2010-2012 роках. 
11.          Мотиви прийняття або відхилення аргументів, викладених учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу:
11.1.           Колегія суддів відхиляє доводи апелянта про те, що спірним рішенням Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено факт порушення відповідачем антимонопольного законодавства, яке полягало у встановленні в договорі економічно необґрунтованої вартості утримання 1 п.м. споруди за період з 01.01.2010 по 31.12.2012, з 01.03.2013 по 01.02.2014, з 01.03.2014 по 30.04.2015, з огляду на такі доводи. 
11.2.          За приписами ст. 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є:
1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);
2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). 
Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
11.3.          Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками є обов`язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. 
11.4.          Позивачем заявлено позовні вимоги, зокрема, про відшкодування збитків за період з 01.03.2009 по 31.12.2012, 01.01.2013 по 01.02.2014, з 01.03.2014 по 30.04.2015. 
11.5.          Так, спірним рішенням Антимонопольного комітету України визнано зайняття відповідачем монопольного (домінуючого) становище на ринку надання в користування місця в мережевому каналі штучних споруд у період з 01.01.2009 по 31.12.2009.
11.6.          В той же час матеріали справи не містять належних доказів як на підтвердження протиправності поведінки відповідача у періоди з 01.01.2010 по 31.12.2012, 01.01.2013 по 01.02.2014, з 01.03.2014 по 30.04.2015 (зайняття монопольного становища на ринку), так і на підтвердження причинного зв`язку між розрахованою сумою та протиправною поведінкою відповідача. 
11.7.          В частині розрахунку збитків за період з 01.03.2009 по 31.12.2009, колегія суддів зазначає, що з урахуванням припису частини 2 статті 623 Цивільного кодексу України, на кредитора покладений обов`язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов`язання. При цьому кредитор повинен не лише точно підрахувати розмір збитків, але й підтвердити їх документально.  
11.8.          Згідно пояснень позивача від 19.07.2022 щодо проведеного розрахунку останнім вказано, що за період з 01.03.2009 по 31.12.2012 не видається можливим визначити дійсний розмір платежу за вказаний період, у зв`язку з чим позивач просить стягнути всю суму понесених ним витрат в даний період. 
11.9.          Разом з тим, розмір здійснених оплат позивачем за вказаний період не може свідчити, що вказані кошти є сумою збитків, при цьому позивачем не здійснено жодного розрахунку за означений період, що свідчить про недоведеність суми збитків за період з 01.03.2009 по 31.12.2009. 
11.10.          Щодо тверджень апелянта про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права в частині того, що спірний договір є договором про надання послуг, то вказані доводи є необґрунтованими, оскільки за змістом предмету договору вбачається, що надання в користування мережевого (кабельного) каналу являється послугою, а положення глави 63 Цивільного кодексу України можуть застосовуватися до всіх договорів про надання послуг, якщо це не суперечить суті зобов`язання (ч. 2 ст. 901 Цивільного кодексу України). 
11.11.          Щодо неприйняття судом першої інстанції висновку судової експертизи № 2578 від 03.08.2018, то колегія суддів зазначає, що вказаним висновком не встановлено розрахунок платежу за надані в користування місця в мережевому каналі за спірним договором за період з 01.03.2009 по 31.12.2009. При цьому за іншими періодами розрахунок платежу не може братися до уваги з підстав відсутності доказів завдання збитків позивачу за дані періоди. 
11.12.          В частині тверджень апелянта про зловживання відповідачем своїми процесуальними правами, то вказані твердження не підтверджуються належними доказами у розумінні ст. 43 Господарського процесуального кодексу           України. 
11.13.          Решта аргументів викладених учасниками справи не входять до предмету доказування в даній справі, ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції. 
12.          Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду:
12.1.           Позивачем не доведено належними доказами розмір збитків за період з 01.03.2009 по 31.12.2009 та не доведено завдання відповідачем останньому збитків за період з 01.01.2010 по 31.12.2012, з 01.01.2013 по 01.02.2014, з 01.03.2014 по 30.04.2015. 
13.          Посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції:
13.1.           Стаття 2 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України) визначає, що «Завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.»
13.2.           Згідно ч. 1 ст.5 ГПК України: «Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.» 
13.3.          Відповідно до ч.1 ст. 14 ГПК України : «Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.»
13.4.           При оцінці доказів суд керувався статтями 79 та 86 ГПК України, згідно яких «Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.», «Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.»
13.5.          Відповідно до статті 269 ГПК України : « 1. Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
2. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
3. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
4. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
5. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.»
13.6.          Відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
13.7.          Частиною 1 статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
13.8.          Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором (ч. 1 ст. 903 Цивільного кодексу України).
13.9.          Згідно із ч. 1 ст. 905 Цивільного кодексу України строк договору про надання послуг встановлюється за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом або іншими нормативно-правовими актами.
13.10.          Статтею 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що шкода, заподіяна порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими  пунктами 1,  2,  5,  10,  12,  18,  19  статті 50 цього Закону, відшкодовується особою, що вчинила порушення, у подвійному розмірі завданої шкоди.
13.11.          Частиною 1 статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.
13.12.          Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
13.13.          Частиною 1 ст. 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
13.14.          Згідно із ч. 1-3 ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
13.15.          Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором (ч. 2 ст. 623 Цивільного кодексу України). 
13.16.          Відповідно до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
13.17.          Згідно із ч. 4 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.
13.18.          Суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. (ч.1 та 4 ст. 11 ГПК України).
13.19.          Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
14.          Висновки Північного апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги: 
14.1.           Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення ґрунтується на засадах верховенства права, є законним - ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, при дотриманні норм процесуального права і обґрунтованим - ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
14.2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2021 у справі № 910/29473/15 залишити без змін, з урахуванням мотивувальної частини постанови. 
14.3.          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Телесистеми України» на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2021 у справі № 910/29473/15 залишити без задоволення.
15.          Розподіл судових витрат:
15.1          Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.
Керуючись п. 3, 4 ст. 13, ст.ст. 74, 86, 129, 207,236, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -
П О С Т А Н О В И В:
1.          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Телесистеми України» на рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2021 у справі № 910/29473/15 залишити без задоволення. 
2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 25.11.2021 у справі № 910/29473/15 залишити без змін, з урахуванням мотивувальної частини постанови. 
3.          Судові витрати, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Телесистеми України».
4.           Справу № 910/29473/15 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288, 289 ГПК України.
Повний текст постанови складено 22.07.2022.

Головуючий суддя                                                            М.Г. Чорногуз 

Судді                                                                                В.В. Куксов

                                                                                Б.М. Грек