П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 серпня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/3087/20	
Головуючий в 1 інстанції: Харченко Ю.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача – Турецької І. О.,
суддів – Стас Л. В., Шеметенко Л. П.
за участі секретаря – Алексєєвої Н. М.

представника Південного офісу Держаудитслужби – Танасійчука О. М.;
представника Управління дорожнього господарства Одеської міської ради – адвоката Уртаєва О. І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2021 року у справі за позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку
за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕВРОДОР»

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У квітні 2020 року Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (далі – Управління дорожнього господарства) звернулось до суду першої інстанції з позовом до Південного офісу Держаудитслужби в якому просило:
-          визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі від 27.03.2020.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги позивач зазначає про те, що висновок Південного офісу Держаудитслужби про порушення ним вимог пункту 1 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованими та таким, що не відповідає законодавству.
Пояснюючи дані обставини, Управління дорожнього господарства Одеської міської ради вказує про помилковість твердження Південного офісу Держаудитслужби про порушення ним вимоги абзацу 2 пункту 2 такого документа як «Довідка підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів», що є Додатком 1 до тендерної документації «Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям».

Так, на думку позивача, базовою машиною для навантажувача фронтального, який був заявлений в тендерній документації, є трактор.
Відсутність в посвідченнях тракториста-машиніста ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відмітки про дозвіл на право керування транспортними засобами за категорією F (самохідні меліоративні та дорожньо – будівні машини, в тому числі екскаватор) не свідчить про заборону на керування, даними особами, навантажувача фронтального, що закріплений за вказаними вище працівниками, адже даний транспортний засіб є універсальною самохідною спецтехнікою, що призначена для захоплення, відвантаження і транспортування різних матеріалів, а також для виконання кар`єрних і землерийних робіт.
Указаний навантажувач фронтальний  відрізняється від трактора лише наявністю ковша.
Враховуючи наявні у працівників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 дозвіл на право керування транспортними засобами категорії А та В, до яких відносяться трактора колісного класу включно до 20 кН та гусеничного класу до 30 Кн,  відсутні перешкоди для керування даними особами  навантажувачем, який створений на базі трактору.  
У зв`язку з наведеним, Управління дорожнього господарства Одеської міської ради  вважає, що  не мало права відхиляти тендерну пропозицію ТОВ «ЕВРОДОР», оскільки підприємство відповідало кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
До того ж, позивач указує, що оскаржуваний висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених, під час моніторингу, порушень. Водночас, невмотивованість спірного висновку призводить до його протиправності.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2021 року, ухваленого за правилами загального позовного провадження, позов задоволено.
Суд визнав протиправним та скасував висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 27.03.2020.

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції погодився з позивачем, що наявні у працівників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у посвідченні водія категорії А та В надають їм право керування технікою, яка закріплена за ними, а саме: навантажувач фронтальний.
Також суд першої інстанції вважав, що оскаржуваний висновок не є обґрунтованим та вмотивованим.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Вважаючи рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, Південний офіс Держаудитслужби, в апеляційній скарзі, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

У доводах апеляційної скарги Південний офіс Держаудитслужби  наголошує на тому, що Управління дорожнього господарства Одеської міської ради заявило в тендерній документації  вимогу щодо кількості та професійної спрямованості працівників, які мають необхідні знання та досвід роботи, а також визначив необхідні документи, що підтверджують дані обставини.
Враховуючи те, що    для проведення поточного ремонту вулично -  дорожньої мережи  повинні були використовуватися дорожньо-будівні машини, в тому числі екскаватори з ковшом, керувати такими транспортними засобами водії, в посвідченні яких зазначена категорія  F.
У зв`язку з тим, що ТОВ «ЕВРОДОР» в Довідці  про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи  вказали ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які не  відповідають кваліфікаційним вимогам, Управління дорожнього господарства Одеської міської ради, на думку скаржника, повинно було відхилити тендерну пропозицію.
Скаржник зауважує, що Управління дорожнього господарства Одеської міської ради після оприлюднення спірного висновку мав або здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень або надати аргументовані заперечення, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. 
Також скаржник указує, що складення висновку про результати моніторингу закупівлі, який доводить до відома замовника результат проведеного аналізу дотримання ним законодавства у сфері публічних закупівель, не тягне негативних наслідків для позивача.

Позивач, скориставшись правом подання відзиву на апеляційну скаргу, вважає її необґрунтованою та просить залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Мотиви відзиву відтворюють позицію, яка викладена в позовній заяві.

Третя особа правом подання відзиву не скористалась.

У суді апеляційної інстанції представник Південного офісу Держаудитслужби підтримав доводи апеляції та просив її задовольнити.
Представник Управління дорожнього господарства заперечував проти доводів, заявлених скаржником та просив апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Представник третьої особи до суду апеляційної інстанції не з`явився, повідомлений належним чином про день, час та місце розгляду справи.
Відповідно до частини 2 статті 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Фактичні обставини справи.

29.01.2020 Управлінням дорожнього господарства було оприлюднено оголошення UA-2020-01-29-002568-b на проведення відкритих торгів на предмет закупівлі – поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси, з очікуваною вартістю закупівлі 9 997 000 грн.
Управлінням дорожнього господарства було оприлюднено тендерну документацію на закупівлю послуг «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» з такими додатками:
-          перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям;
-          перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам;
-          технічна специфікація (технічне завдання);
-          тендерна форма «Пропозиція»;
-          рекомендована форма Довідки про залучення субпідрядних організацій;
-          рекомендована форма Листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі;
-          проект договору про закупівлю послуг.

В тендерній документації Управління дорожнього господарства на предмет закупівлі поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси вказано, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з електронними полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлів зокрема, з: інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

На виконання абзацу 2 пункту 2 «Довідка підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів» Додатку 1 до тендерної документації «Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям», ТОВ «ЕВРОДОР» надало у складі тендерної пропозиції, у тому числі, посвідчення працівників за якими закріплений навантажувач фронтальній навантажувач фронтальний Kramer 750, а саме: посвідчення тракториста-машиніста ОСОБА_1 від 25.06.2007 серія НОМЕР_1 ; посвідчення тракториста-машиніста ОСОБА_2 від 20.06.2008 серія НОМЕР_2 .
Згідно Довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід ТОВ «ЕВРОДОР» № 28 від 28.02.2020, наданої у складі тендерної пропозиції, зокрема вказано: працівник ОСОБА_2 , суміщає посади моториста механічної лопати (КП 8333) та машиніста котка самохідного з рівними вальцями (КП 8332); працівник ОСОБА_1 - займає посаду моториста механічної лопати (КП 8333).
Відповідно до Наказу № 8 від 25.02.2020 «Про закріплення автотранспорту та механізмів», котрий був наданий ТОВ «ЕВРОДОР» навантажувач фронтальний 5Б 200 N – закріплений за ОСОБА_1 ; навантажувач фронтальний Kramer 750 – закріплений за ОСОБА_2 .
У посвідченні ОСОБА_1 від 25.06.2007 Серія НОМЕР_1 вказано категорію тракторів «А» та «В» з відміткою дозволено; у посвідченні ОСОБА_2 від 20.06.2008 Серія НОМЕР_2 – вказано категорію тракторів «А» з відміткою дозволено.

05.03.2020, відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «ДСК АВТОШЛЯХ» та ТОВ «ЕВРОДОР» допущені до аукціону.

11.03.2020 відбувся аукціон, за результатами якого найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ТОВ «ЕВРОДОР» з ціною, що становить 9 884 000 грн.

12.03.2020 уповноваженою особою, фахівцем з публічних закупівель складений протокол №83, яким переможцем процедури закупівлі відкритих торгів, з публікацією англійською мовою, визначено тендерну пропозицію ТОВ «ЕВРОДОР» з ціною, що становить 9 884 000 грн. та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

Відповідно до наказу Південного офісу Держаудитслужби від 20.03.2020 №85, розпочато моніторинг закупівель UA-2020-01-29-002568-b від 29.01.2020.
Підставою для цього слугувало виявлення органами державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель та інформації, отриманої від громадянських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель, відповідно до статті 9 цього Закону.

26.03.2020 між Управлінням дорожнього господарства та ТОВ «ЕВРОДОР» було укладено договір №19 про закупівлю послуг за державні кошти.

27.03.2020 Південним офісом Держаудитслужбу складено висновок № 87, з пункту 2 якого вбачається, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Евродор» установлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 30 та частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII.
Відповідно до змісту вказаного висновку вбачається, що в посвідченнях тракториста-машиніста ОСОБА_1 від 25.06.2007 (серія НОМЕР_1 ) та ОСОБА_2 від 20.06.2008 (серія АБ №236147) відсутня відмітка про дозвіл на право керування транспортними засобами за категорією F (самохідні меліоративні та дорожньо-будівні машини, в тому числі екскаватори), що порушує вимоги абзацу 2 пункту 2 «Довідка підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів» Додатку 1 до тендерної документації «Перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям».

У пункті 3 висновку Південного офісу Держаудитслужби наголошено про обов`язок Управління дорожнього господарства Одеської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення, в установленому законодавством порядку, та протягом п`яти робочих днів, з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляції, з огляду на таке.

Частиною 1 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №992-VIII (далі – Закон №992-VIII) визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі – аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 11 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII).
Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі – висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частина 7 статті 7-1 Закону №922-VIII унормовує, що у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частина 10 статті 7-1 Закону №922-VIII передбачає, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Відповідно до частин 1, 2 статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

За правилами статті 25 Закону №922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Частина 1 статті 31 Закону №922-VIII передбачає, що замовник відміняє торги в разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій.

Так, спірним у цій справі є питання чи відповідають працівники ТОВ «Евродор» кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII.

Надаючи оцінку доводам апелянта, колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до пункту 4 постанови Кабінету Міністрів України від 02.04.1994 №217 «Про затвердження Положення про порядок видачі посвідчень тракториста-машиніста», в редакції від 02.04.1994 (діяла на момент видачі посвідчень водіям), машини, керування якими здійснюються за наявності посвідчення, залежно від їх типів і призначення поділяються на такі категорії:
А – трактори колісні класу до 20 кН включно і трактори гусеничні класу до 30 кН включно;
В – трактори колісні класу більше 20 кН і трактори гусеничні класу більше 30 кН;
С – самохідні зерно- і кукурудзозбиральні машини;
D - самохідні кормозбиральні машини;
Е – самохідні машини для збирання коренеплодів, картоплі, овочів, фруктів і ягід;
F – самохідні меліоративні та дорожньо-будівні машини, в тому числі екскаватори з ковшом місткістю до 0,65 куб. метрів включно.

Тракторист-машиніст має право керувати машинами тих категорій, навпроти яких у посвідченні в графі «Відмітка про дозвіл» проставляється відмітка «Дозволено» (відкрита категорія). Відмітка робиться штампом з відповідним написом.

Обставини справи свідчать, що навантажувач фронтальний 5Б 200 N – закріплений за ОСОБА_1 ; навантажувач фронтальний Kramer 750 – закріплений за ОСОБА_2 .

Навантажувач фронтальний – універсальна самохідна спецтехніка, різновид ковшового навантажувача та призначена для захоплення, відвантаження і транспортування різних матеріалів, а також для виконання кар`єрних і землерийних робіт. Особливості конструкції дозволяють йому набирати матеріал в ківш з будь-якої горизонтальної поверхні. Фронтальний навантажувач здатний транспортувати вантажі, буксирувати різне обладнання на невеликі відстані. Основним робочим обладнанням навантажувача є ківш, закріплений на кінці підйомної стріли базової машини (трактора).
Робочий цикл ковшового навантажувача складається з наступних операцій: переміщення навантажувача до штабелю з одночасним опускання ковша; впровадження ковша в матеріал за рахунок зусилля, створюваного тягою трактора; підйом ковша і транспортування матеріалу до місця розвантаження; розвантаження (найбільш часто - поворотом / перекиданням ковша).
Основною відмінністю навантажувача з ковшем від екскаватора є те, що наповнення ковша проводиться при переміщенні машини (часто в поєднанні з поворотом або підйомом самого ковша) по землі. Навантажувачу при роботі обов`язково потрібно місце для маневрування. Робочим обладнанням будівельного (ковшового) навантажувача може бути широкий ряд навісних органів і пристосувань: ковші різних типів, бульдозерні і снігоочисні відвали, вилки і гаки, навісні бури і роторні снігоочисники, інші спеціальні органи.
Так, механічна лопата повноповоротна виймальна-навантажувальна машина. Робочим органом механічної лопати є рукоять з укріпленим на ній ковшом. У прямій механічній лопаті рукоять з ковшем переміщується за допомогою пристроїв, що приводяться в дію від вихідного електричного (для великих механічних лопат) або дизельного двигуна трактора.

Слід зосередити увагу, що базовою машиною для вищезазначеної техніки є трактор, а, отже, навантажувач фронтальний, що закріплений за працівниками ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , є універсальною самохідною спецтехнікою, що призначена для захоплення, відвантаження і транспортування різних матеріалів, а також для виконання кар`єрних і землерийних робіт, особливості його конструкції дозволяють набирати в ківш матеріали з будь-якої горизонтальної поверхні.
Проте, основним робочим обладнанням навантажувача є ківш, закріплений на кінці підйомної стріли базової машини (трактора), а тому наявні у працівників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 категорії А та В, надають їм право керування тракторами колісного класу до 20 кН включно та гусеничними класу до 30 кН включно, та тракторами колісного класу понад 20 кН включно та гусеничними класу понад 30 кН включно, що відповідає технічним характеристикам техніки, закріпленої за ними відповідним наказом.

Щодо вимоги, яка міститься у висновку про результати моніторингу закупівлі про зобов`язання позивача здійснити заходи по усуненню виявлених порушень, колегія суддів зазначає таке.
Зміст спірного висновку Південного офісу Держаудитслужби, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто, наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
Колегія суддів наголошує, що рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто, надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.
Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.
Відповідно до спірного висновку про результати моніторингу закупівлі Держаудитслужби, зокрема, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку.

Однак, Південний офіс Держаудитслужби не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Верховний Суд, зокрема, у постановах від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі № 400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі № 160/12925/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації, яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.

Наведене дає підстави для висновку, що оскаржуваний висновок суб`єкта владних повноважень не відповідає принципу обґрунтованості та всебічності.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що оскаржуваний висновок, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості.

До того ж, заслуговує на увагу те, що висновок про результати моніторингу  і закупівлі з вимогою усунути порушення, пункту 1 частини 1 статті 30  (відхилення тендерної пропозиції в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям)  та частини 1 статті 31 (замовник відміняє торги в разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій Закону № 922-VIII, був прийнятий після укладення  договору на проведення дорожніх робіт між Управління дорожнього господарства Одеської міської ради та ТОВ «ЕВРОДОР».
Отже, за таких умов, виконати вимогу  Південного офісу Держаудитслужби не представлялося можливим.

В апеляційній скарзі Південний офіс Держаудитслужби зазначає, що складення висновку про результати моніторингу закупівлі, який доводить до відома замовника результат проведеного аналізу дотримання ним законодавства у сфері публічних закупівель, не тягне негативних наслідків для позивача, а тому є наслідком відмови в задоволенні позову.

Колегія суддів, не погоджуючись з таким висновком скаржника, зазначає таке.

По-перше, можливість оскарження висновку про результати моніторингу закупівлі в судовому порядку прямо установлено нормами Закону № 922-VIII.

По-друге, спірний висновок про результати моніторингу закупівлі містить вимогу про зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку.

Тобто, спірний висновок містить вимогу зобов`язального характеру, яка пов`язана з виявленими порушеннями суб`єктом владних повноважень, з якими позивач не погоджується.

Узагальнюючи викладене та враховуючи, що в цій справі суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права, не допустив порушень процесуального права і ухвалив законне й обґрунтоване рішення, колегія суддів, керуючись приписами статті 316 КАС України, залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду – без змін.

Керуючись статтями: 308, 310, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби – залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2021 року у справі за позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач - суддя                                                             І. О. Турецька

суддя                                                                                 Л. В. Стас

суддя                                                                                 Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 11.08.2022.