ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/7016/18                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Лиска І.Г.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  21 квітня 2022 року                                                                                            м. Київ

          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
          головуючий суддя                    Грибан І.О.,
          судді:                                        Беспалов О.О.
                                                  Парінов А.Б.

          розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Київській області на рішення Київського окружного адміністративного суду від 30 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Київській області про визнання протиправним та скасування постанови, -
УС Т А Н О В И В:

          Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпраці у Київській області у якому просив про визнання протиправною та скасування постанови від 20.11.2018 № КВ/1430/1465/ТД/ФС-610.
          Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 30 червня 2021 року адміністративний позов було задоволено в повному обсязі.
          Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити постанову про відмову в задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на те, що позивач вчинив правопорушення, за яке його було притягнуто до відповідальності у вигляді накладення штрафу. Зазначає, що відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення діяв в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законодавством України.
          З цих та інших підстав апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
          Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2021 року відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні.
          Позивачем 04 січня 2022 року подано відзив на апеляційну скаргу, у якому висловлені заперечення проти доводів апеляційної скарги, підтримано позицію, що надавалася суду першої інстанції під час розгляду справи.
          У судове засідання учасники судового процесу не з`явились та явки уповноважених представників до суду не забезпечили. Про дату, час та місце апеляційного розгляду справи були повідомлені належним чином.
          З огляду на зазначене та керуючись приписами ч. 1 ст. 311 та ч. 2 ст. 313 КАС України, суд протокольною ухвалою вирішив подальший розгляд справи здійснювати у порядку письмового провадження.
          Переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги на предмет законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
          Судом першої інстанції встановлено, що на підставі наказу №4033 від 29.10.2018 та направлення №1430 від 31.10.2018 ГУ Держпраці у Київській області  «Про проведення інспекційного відвідування на предмет дотримання вимог законодавства про працю фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору суб`єктом господарювання ФОП ОСОБА_1 » інспектором праці було здійснено виїзд для проведення інспекційного відвідування за місцем здійснення господарської діяльності позивачем. 
          При здійсненні  інспекційного відвідування інспектором було пред`явлено службове посвідчення та вручено копію направлення на проведення інспекційного відвідування особисто ФОП ОСОБА_1 .
          Оскільки ФОП ОСОБА_1 в день проведення інспекційного відвідування не надав усі витребувані інспектором документи, відповідно до п.п. 16, 17, 18 Порядку, інспекційне відвідування було призупинено та складено Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №КВ1430/1465/НД від 02.11.2018 року. Також, складено Вимогу від 02.11.2018 року з зазначенням терміну надання необхідних документів до 05.11.2018 року, яку вручено особисто позивачу.
           05.11.2018 інспекційне відвідування  поновлено. Суб`єктом господарювання надано інспектору праці документи зазначені у вимозі. Дослідивши дані документи інспектором було встановлено порушення ФОП ОСОБА_1 вимог ст. 24 КЗпП України та  постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 р. №413 «Про порядок повідомлення Державної фіскальної служби та її територіальних органів про прийняття працівника на роботу» (Постанова N 413) щодо  допущення працівника до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та не повідомлення центральному органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
          За результатами інспекційного відвідування було складено Акт інспекційного відвідування №КВ1430/1465/АВ від 05.11.2018 року.
           13.11.2018 відповідач склав надісланий позивачу рекомендованим листом з повідомленням про вручення (підтверджується квитанцією ПАТ «УКРПОШТА» №0406005100050 від 13.11.2018) виклик на розгляд справи про накладення штрафу, призначений на 20.11.2018 в приміщенні Головного управління Держпраці у Київській області, за адресою: м. Київ, вул. Вавілових, 10. Вказаний виклик від 13.11.2018,.
           20 листопада 2018 року заступником начальника Головного управління Держпраці у Київській області Стахівським Сергієм Миколайовичем розглянуто справу про накладення штрафу та винесено постанову №КВ1430/1465/АВ/ТД/фс-610 про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 за порушення вимог частин 1, 2 статті 24 Кодексу законів про працю України накладено штраф в розмірі 223 380,00 грн. 
          Не погоджуючись з вказаною постановою, позивач оскаржив її до суду.
          Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено факту вчинення позивачем порушення, за яке його притягнуто до відповідальності.
          Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
          Відповідно до положень частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 2 КАС України  у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Отже, суди, перевіряючи рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, у першу чергу повинні з`ясувати, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією  та законами України.
Згідно п. 1 «Положення про Державну службу України з питань праці», затвердженого постановою КМУ від 11.02.2015 року № 96 (далі - Положення № 96) державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується КМУ через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
Згідно до підпункту 6 пункту 4 Положення № 96 Держпраці відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначено        Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон № 877-V).
Заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом (стаття 1 Закону № 877-V).
Відповідно до частини п`ятої вказаної статті        Закону № 877-V зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.
Аналіз цієї норми вказує на те, що органи державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення в першу чергу повинні ураховувати особливості правового регулювання, визначені законами у відповідній сфері та міжнародними договорами, одночасно звертаючи увагу на правила перелічені в частині п`ятій статті 2 Закону №877-V та, якщо певні правовідносини не врегульовані законами у відповідній сфері та міжнародними договорами звертатись до інших норм Закону № 877-V.
Статтею 6 Закону № 877-V визначено, що підставою для здійснення позапланового заходу є, зокрема звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.
Проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених частиною четвертою статті 2 цього Закону (частина друга статті 6 Закону № 877-V).
Закону, який би регулював правовідносини зі здійснення державного нагляду (контролю) у сфері дотримання законодавства про працю та зайнятість населення, на цей час не існує, а тому спеціальним законодавчим актом, який регулює ці правовідносини, є Закон №877-V, незважаючи на те, що він регулює правовідносини зі здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності для багатьох органів контролю.
Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 31 січня 2019 року у справі № 809/799/17.
Відповідно до частини першої статті 259 КЗпП державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному КМУ.
На виконання вимог статті 259 КЗпП Постановою від 26 квітня 2017 року № 295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю № 295 (далі Порядок № 295), який визначав процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування).
Вказаним порядком було врегульовано процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю щодо використання найманої праці у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами.
За приписами пунктів 2, 3 Порядку № 295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів.
Пунктом 5 Порядку № 295 визначено, що інспекційні відвідування проводяться:
1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю;
2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин;
3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту;
4) за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю;
5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю;
6) за інформацією: Держстату та її територіальних органів про наявність заборгованості з виплати заробітної плати; ДФС та її територіальних органів; Пенсійного фонду України та його територіальних органів;
7) за інформацією профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлених в ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю.
Відповідно до п.п. 2 п. 11 Порядку № 295, інспектор праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право: ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування підприємства їх копії або витяги.
Відповідно пунктів 19, 20 Порядку № 295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення. Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.
Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження (пункт 21 Порядку № 295).
У силу вимог пункту 29 Порядку № 295 заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.
З матеріалів справи убачається, що на підставі наказу № 4033 від 29.10.2018 року та направлення №1430 від 31.10.2018 року про проведення інспекційного відвідування на предмет дотримання вимог законодавства про працю, фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору суб`єктом господарювання ФОП ОСОБА_1 , інспектором праці було здійснено виїзд для проведення інспекційного відвідування за місцем здійснення господарської діяльності Позивачем.
          На вимогу інспектора позивачем були надані відповідні документи, на підставі яких інспектор дійшов висновку про допущення ФОП ОСОБА_1 до роботи працівників без укладення трудового договору в порушення вимог ст. 24 КЗпП України.
          Так, згідно до змісту  договорів про надання послуг №4 від 14.04.2018 та №2 від 10.05.2018 вбачається, що дані цивільно-правові договори мають ознаки трудових, а саме не містить обов`язкових критеріїв, які має містити в собі договір цивільно-правового характеру, зокрема: не визначений чіткий обсяг виконання робіт та строк їх виконання (пункт 1.1 договору); встановлений чіткий графік роботи 12 годин на добу (з 09:00 до 21:00) (пункт 2.1/4.1 договору); послуги (приготування та продаж напоїв, кондитерських виробів та обслуговування клієнтів у кафе) надаються третім особам, а не самому замовнику (пункт 4.1/2.1 договору); визначена дисциплінарна та матеріальна відповідальність (пункт 4.2/9.1.4/9.4 договору); визначене робоче місце працівника (пункт 8.2 договору); визначене чітке підпорядкування замовнику, а саме: виконання вказівок безумовно та під звітність суб`єкту господарювання (розділ 9, пункт 5.3/7.1 договору).
          Крім того, ОСОБА_2 ознайомлений з посадовою інструкцією бармена-бариста, затвердженою ФОП ОСОБА_1 02 січня 2018 року, а відтак виконував роботи за професією №5123, яка визначена Національним класифікатором України ДК «Класифікатор професій», затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 року № 327.
          Оплата праці здійснювалась систематично та протягом тривалого часу, що підтверджується відомостями про виплату грошей за період з квітня 2018 року по жовтень 2018 року по ОСОБА_2 та за період з травня 2017 року по серпень 2018 року ОСОБА_3 .
          Також, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 були ознайомлені та проінструктовані з питань охорони праці в день підписання договору, що підтверджується відповідним журналом реєстрації вступного інструктажу з питань охорони праці.
          Умовами договорів №4 від 14.04.2018 та №2 від 10.05.2018, укладеними між сторонами, визначено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 здійснюють приготування та продаж напоїв, кондитерських виробів та обслуговування клієнтів у кафе, що вказує на те, що предметом цього договору є процес праці, а не її кінцевий результат.
          В договорах підряду, укладених між сторонами, не зазначено, який саме результат роботи повинен передати виконавець замовнику, а процес праці не передбачає будь-якого кінцевого результату.
          Також, жодним пунктом договору не встановлено обсяг виконуваної роботи у вигляді конкретних фізичних величин, які підлягають вимірюванню, що повинні були бути відображені в акті їх приймання. Не містяться у них і відомості щодо того, який саме конкретний результат роботи повинні передати виконавці замовникові, не визначено переліку завдань роботи, її видів, кількісних і якісних характеристик.
В обґрунтування тверджень, що відносини з найманими працівниками мали цівільно-правовий характер, представником ФОП ОСОБА_1 надано до суду науково-правовий експертний висновок договору про надання послуг №2 від 10 травня 2017 року.
У висновку науково-правової експертизи зазначено, що цей договір надає виконавцеві свободу дій при виконанні умов договору. Зокрема, він не обмежує виконавця трудовою дисципліною, а також встановлює повну відповідальність сторін за порушення умов договору.
Наразі, колегія суддів з даним висновком не може погодитися, оскільки твердження експерта , що даний договір не обмежує виконавця трудовою дисципліною суперечить змісту п. 2.1. договору, згідно якого «… зміна складається з 12 годин з встановленим режимом роботи з 09:00 до 21:00». Отже, виконавець повинен бути на робочому місці з 09:00 до 21:00, готувати напої та обслуговувати клієнтів. Тобто, визначено чіткий  графік роботи, який  він не може змінювати. 
Разом з тим, колегія суддів зауважує, що предметом укладеного договору підприємства з фізичною особою є процес праці, а не її кінцевий результат. Фізична особа повинна була виконувати систематично певні трудові функції відповідно до визначеного виду робіт у встановлений строк. При цьому в укладених договорах не визначається обсяг виконуваної роботи, а обумовлюється у вигляді зобов`язання виконувати роботи (надавати послуги).
Крім того, в договорах ніде не зазначено, який саме конкретно результат роботи повинен передати виконавець замовнику, не визначено перелік завдань роботи, її обсягів, видів тощо.
Як вбачається зі змісту договору про виконання робіт, працівник самостійно не організовував роботу, виконував її не на власний ризик та розсуд.
Відповідно до частини першої статті 21 КЗпП України, трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно зі статтею 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу. Трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпорядження не були видані, але працівника фактично було допущено до роботи.
Стаття 626 ЦК України визначає загальне поняття цивільно-правового договору. Відповідно, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків. Виконавець робіт, на відміну від найманого працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку. Наказ (розпорядження) про прийом на роботу не видається.
Сторони цивільно-правової угоди укладають договір в письмовій формі згідно з вимогами статті 208 ЦК України. Такі угоди застосовуються для виконання конкретної роботи, що спрямована на одержання результатів праці, і у разі досягнення зазначеної мети вважаються виконаними і дія їх припиняється
Відповідно до статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання Іншої роботи з переданням її результату замовникові.
У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (частина 1 статті 843 ЦК України).
З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудових функцій. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально визначену роботу, а роботу з визначеною однією або кількома професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.
Так, предметом укладеного договору підприємства з фізичною особою є процес праці, а не її кінцевий результат. Фізична особа повинна була виконувати систематично певні трудові функції на підприємстві відповідно до визначеного виду робіт у встановлений строк. При цьому в укладених договорах не визначається обсяг виконуваної роботи, а обумовлюється у вигляді зобов`язання виконувати роботи (надавати послуги).
В самих договорах ніде не зазначено, який саме конкретно результат роботи повинен передати виконавець замовнику, не визначено перелік завдань роботи, її обсягів, видів тощо.
Як вбачається зі змісту договору про виконання робіт, працівник самостійно не організовував роботу, виконував її не на власний ризик та розсуд, підпорядковувався відповідним посадовим особам.
Основною ознакою, що відрізняє підрядні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
Підрядник, який працює згідно з цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.
Трудовий договір це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання, трудова діяльність не припиняється.
Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.
Як вбачається з матеріалів справи, в договорах підряду, укладених між сторонами, не зазначено, який саме результат роботи повинен передати виконавець замовнику, а процес праці не передбачає будь-якого кінцевого результату.
Також, жодним пунктом договору не встановлено обсяг виконуваної роботи у вигляді конкретних фізичних величин, які підлягають вимірюванню, що повинні були бути відображені в акті їх приймання. Не містяться у них і відомості щодо того, який саме конкретний результат роботи повинні передати виконавці замовникові, не визначено переліку завдань роботи, її видів, кількісних і якісних характеристик.
Зазначені обставини в сукупності вказують на існування між позивачем та найманими працівниками саме трудових відносин а не цивільно-правових.
Даний висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 08 травня 2018 року у справі №127/21595/16-ц та від 26 вересня 2018 року у справі №822/723/17 та від 04.07.2018 по справі № 820/1432/17.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що відносини, які виникли між позивачем та ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , відповідали ознакам трудових відносин, оскільки носили систематичний та триваючий характер, особи підпорядкувалися правилам внутрішнього трудового розпорядку. Отже, за результатами інспекційного відвідування було складено акт інспекційного відвідування №КВ1430/1465/АВ від 05.11.2018 року правомірно.
Щодо доводів позивача про те, що він був позбавлений права надати свої зауваження на складений акт, колегія зазначає наступне.
Відповідно до п.п. 19 -21 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.
Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.
Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною.
Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.
Колегією суддів встановлено, що акт інспекційного відвідування було складено 05.11.2018 року. Отже, керівник об`єкта відвідування або уповноважена ним особа мали право в день складання акта, тобто 05.11.2018 року підписати акт з зазначенням того, що до акту є зауваження, та надати зауваження не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. 
Наразі, колегією суддів встановлено, що позивач відмовився від отримання та підписання акта. 
Відповідно до вищезазначеного, п. 26 Порядку визначено, що у разі відмови керівника чи уповноваженого представника об`єкта відвідування від підписання або за неможливості особистого вручення акта і припису акт та припис складаються у трьох примірниках.
Два примірники акта і припису не пізніше ніж протягом наступного робочого дня надсилаються об`єкту відвідування рекомендованим листом з описом документів у ньому та з повідомленням про вручення.
Відповідно до п. 2 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 р. № 509 (далі - Порядок № 509) штрафи можуть бути накладені на підставі:
- акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу.
Відповідно до п.6 Порядку №509 про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.
Згідно з п. 7 Порядку №509 справа розглядається за участю представника суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 вказаного Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду.
Отже, відповідач склав виклик на розгляд справи про накладення штрафу, що відбудеться 20.11.2018 в приміщенні Головного управління Держпраці у Київській області, за адресою: м. Київ, вул. Вавілових, 10.
Вказаний виклик на розгляд справи про накладення штрафу від 13.11.2018, надісланий позивачу 13.11.2018 поштою рекомендованим листом з повідомленням про вручення, що підтверджується квитанцією ПАТ «УКРПОШТА» №0406005100050 від 13.11.2018. Таким чином, повідомлення про розгляд справи надіслано більш ніж за п`ять днів до дати розгляду справи про накладення штрафу.
Відповідно до відомостей поштових відправлень рекомендований лист №0406005100050, який скеровувався відповідачем за місцезнаходженням позивача 15.11.2018 знаходився у точці доставки. Такий виклик позивач отримав лише 20.11.2018.
Відповідно до п.п. 94-96 Правил надання послуг поштового зв`язку, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 №270 порядок доставки поштових відправлень, поштових переказів, повідомлень про вручення поштових відправлень, поштових переказів, періодичних друкованих видань юридичним особам визначається на підставі договору, що укладається юридичною особою з оператором поштового зв`язку за місцем обслуговування.
Прості та рекомендовані поштові відправлення, повідомлення про надходження поштових відправлень, поштових переказів, повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів, періодичні друковані видання, адресовані юридичним особам, можуть доставлятися з використанням абонентських поштових скриньок, що встановлюються на перших поверхах приміщень чи Інших доступних для цього місцях або у канцелярії, експедиції тощо, розміщені на перших поверхах приміщень, чи видаватися в приміщеннях об`єкта поштового зв`язку представникам юридичних осіб, уповноваженим на одержання пошти.
У разі вручення рекомендованих поштових відправлень, рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень, поштових переказів, повідомлень про надходження поштових відправлень з використанням абонентської поштової скриньки згідно з укладеним договором датою вручення вважається дата їх вкладення до скриньки.
Відправлення "ЕМ8", адресовані юридичним особам, можуть видаватися їх представникам, уповноваженим на одержання пошти, у приміщенні адресата.
У разі відсутності або несправності абонентської поштової скриньки, невиконання вимог щодо її встановлення, відсутності договору юридичної особи з оператором поштового зв`язку про доставку пошти оператор поштового зв`язку зобов`язаний письмово повідомити користувача послуг поштового зв`язку про свою відмову від доставки адресованих йому поштових відправлень, періодичних друкованих видань.
Реєстровані поштові відправлення (крім рекомендованих), адресовані юридичним особам, видаються їх представникам, уповноваженим на одержання пошти, в об`єкті поштового зв`язку на підставі довіреності, оформленої в установленому порядку. Копія довіреності, засвідчена в установленому порядку, зберігається в об`єкті поштового зв`язку.
Відтак, аналіз наведених норм дає підстави вважати, що абонент (Позивач) самостійно визначає як організувати відносини з оператором поштового зв`язку, щоб забезпечити отримання надісланої йому поштової кореспонденції шляхом укладення договору та встановлення абонентської скриньки, отримання кореспонденції безпосередньо у відділенні поштового зв`язку.
Таким чином, обов`язок відповідача повідомити суб`єкта господарювання про розгляд справи обмежується лише надісланням виклику на розгляд справи. Фактичні обставини одержання надісланого виклику знаходяться за межами компетенції Відповідача та не можуть впливати на розгляд справи про накладення штрафу, оскільки відносини між оператором поштового зв`язку та адресатом знаходяться поза контролем Відповідача та не залежать від нього.
Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 20.06.2018 у справі №809/1198/17 та від 13.06.2018 у справі №820/6755/16.
Отже, за результатами розгляду порушення зазначених в Акті, заступником начальника Головного управління Стахівським С.М., було прийнято рішення про винесення Постанови про накладання штрафу на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України у розмірі 223 380 гривень на ФОП ОСОБА_1 .?
Так, ст. 265 КЗпП України передбачено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі порушення вимог трудового законодавства.
Відтак, колегія суддів погоджується з доводами відповідача, що він діяв у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законодавством України. Доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції, викладені у оскаржуваному рішенні.
          Надаючи оцінку всім доводам обох сторін, колегія суддів, з урахуванням висновків  ЄСПЛ, викладених у  рішенні по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому Суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…», приходить до висновку про відсутність достатніх та необхідних правових підстав для задоволення даного адміністративного позову та вважає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в цілому.
          Відповідно до ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
          Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Головного управління Держпраці в Київській області підлягає задоволенню, рішення Київського окружного адміністративного суду від 30 червня 2021 року - скасуванню, адміністративний позов - залишенню без задоволення.
          Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 286, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,
ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Київській області задовольнити.
          Рішення Київського окружного адміністративного суду від 30 червня 2021 року скасувати та ухвалити у справі нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Київській області про визнання протиправним та скасування постанови відмовити в повному обсязі.
          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

          Головуючий суддя                                                                      І.О. Грибан  

          Судді                                                                                          О.О. Беспалов

                                                                                                    А.Б. Парінов

          (повний текст постанови складено 21.04.2022р.)