ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

02 червня 2022 року	  м. Одеса	Справа № 916/3930/21	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Колоколова С.І.,
суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.
секретар судового засідання: Лук`ященко В.Ю.
за участю представників сторін:
від прокурора - Дичко В.О., посвідчення №059424 від 25.01.2021;
від позивача - не з`явився;
від відповідача-1 - не з`явився; 
від відповідача-2 - Поправка Д.Ю., ордер Серія ВН №1138181 від 14.04.2022 року.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредо і Ко»
на ухвалу  Господарського суду Одеської області від „22" грудня 2021р. про забезпечення позову
у справі № 916/3930/21
за заявою Заступника керівника Одеської обласної прокуратури  в інтересах держави в особі територіальної громади міста Одеси та Головного управління Держгеокадастру в Одеській області 
до відповідачів: 
1) Одеської міської ради;
2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредо і Ко»
про визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору, повернення земельної ділянки, -           
головуючий суддя: Цісельський О.В.
місце прийняття ухвали: Господарський суд Одеської області
                    
          Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.
        В судовому засіданні  02.06.2022  згідно ст.233  ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.  
                                                        
 ВСТАНОВИВ:

У грудні 2021 Заступника керівника Одеської обласної прокуратури  (далі-прокурор) в інтересах держави в особі територіальної громади міста Одеси та Головного управління Держгеокадастру в Одеській області звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредо і Ко», в якій просив суд:
- визнати незаконним та скасувати рішення Одеської міської ради від 14.12.2017 № 2822-VІІ «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,3099 га за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А та надання її в оренду Товариству з обмеженою відповідальністю «Кредо і Ко»;
- визнати недійсним договір оренди земельної ділянки від 23.02.2018, укладений між Одеською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кредо і Ко» зареєстрований у реєстрі правочинів за №248;
- застосувати наслідки недійсності договору оренди земельної ділянки від 23.02.2018, а саме: зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Кредо і Ко» повернути Одеській міській раді земельну ділянку комунальної власності з кадастровим номером 5110136900:35:001:0028, площею 0,3099 га, що знаходиться за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А.
Разом із позовною заявою до суду було подано заяву про забезпечення позову, в якій заявник просить суд:
- задовольнити заяву і вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони ТОВ «Кредо і Ко» та іншим особам на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці площею 0,3099 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0028, розташованій за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151А;
- заборонити Державній інспекції архітектури та містобудування України та її територіальним структурним підрозділам, а також Управлінню Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості та введення їх в експлуатацію на земельній ділянці площею 0,3099 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0028, розташованій за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151А;
- заборонити Одеській міській раді, ТОВ «Кредо і Ко» здійснювати будь які дії щодо поділу, об`єднання, передачі в оренду, тощо земельної ділянки площею 0,3099 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0028, розташованої за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151А;
- заборонити органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна - нежитлових чи інших приміщень, розташованих на земельній ділянці площею 0,3099 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0028, що знаходиться за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151А.  
В обґрунтування поданої заяви прокурор посилається на початок будівельних робіт з нового будівництва адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури, зі знесенням існуючих на ділянці будівель і споруд за адресою: м.Одеса, вул. Фонтанська дорога, 151а, де замовник - ТОВ «Кредо і Ко». На думку заявника, у разі забудови земельної ділянки, дії відповідача призведуть до неможливості реального поновлення інтересів держави, повернення земельної ділянки у придатному для використання стані, а також унеможливить або ускладнить виконання рішення суду.
Також, прокурор звертає увагу на те, що земельна ділянка з кадастровим номером 5110136900:35:001:0028, загальною площею 0,3099 га, що розташована за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога 151А відповідно до Зонінгу м.Одеси та Генерального плану м.Одеси входить до зони Р-3п, тобто рекреаційної території будівництва на ній об`єктів нерухомості призведе до невідворотної втрати рекреаційних функцій озелененої території міста. 

Окрім того, заявник зауважує, що у разі поділу або об`єднання з іншими земельними ділянками земельної ділянки площею 0,3099 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0028, розташованої за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога 151А, в подальшому у разі задоволення позову, виконання рішення суду, постановленого за позовом Одеської обласної прокуратури, яка діє на захист інтересів держави, буде неможливим.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 22.12.2021 року у справі №916/3930/21 (суддя Цісельський О.В.) заяву заступника керівника Одеської обласної прокуратури (вх. № 2-1514/21 від 21.12.2021) про забезпечення позову задоволено. Заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю «Кредо і Ко» та іншим особам на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці площею 0,3099 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0028, розташованій за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А. Заборонити Державній інспекції архітектури та містобудування України та її територіальним структурним підрозділам, а також Управлінню Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості та введення їх в експлуатацію на земельній ділянці площею 0,3099 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0028, розташованій за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А. Заборонено Одеській міській раді та Товариству з обмеженою відповідальністю «Кредо і Ко» здійснювати будь-які дії щодо поділу, об`єднання, передачі в оренду, тощо земельної ділянки площею 0,3099 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0028, розташованій за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А.  Заборонено органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна - нежитлових чи інших приміщень, розташованих на земельній ділянці площею 0,3099 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0028, що знаходиться за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А.
У вказаній ухвалі суд першої інстанції зазначив, що наразі ТОВ «Кредо і Ко» вживає заходи щодо забудови спірної земельної ділянки, а у разі задоволення позову дії щодо забудови можуть призвести до неможливості повернення земельної ділянки у придатному для використання стані, що унеможливить або ускладнить виконання рішення суду.
З наявних матеріалів справи вбачається існування реальної загрози ефективному захисту порушених чи оспорюваних прав та інтересів позивача у разі задоволення позову, а саме, зокрема, з огляду на отримання ТОВ «Кредо і Ко» за його замовленням містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, відповідно до яких останній планує нове будівництво зі знесенням існуючих на ділянці будівель та споруд та розміщення на офіційному сайті відділу продажу «GRAF у моря» оголошення про продаж за адресою: м.Одеса, Фонтанська дорога, 151-А «елітного апарт-комплексу класу люкс».
Відтак, суд дійшов висновку, що подальші дії з продовження забудови спірної земельної ділянки, реєстрації на ній об`єктів нерухомості, у випадку невжиття запропонованих прокурором заходів забезпечення позову можуть утруднити та/або взагалі унеможливити захист і поновлення у межах цього судового провадження інтересів держави у разі задоволення позову, що матиме наслідком ініціювання нових судових процесів для відновлення своїх прав.
Не погоджуючись з постановленою ухвалою, Товариство з обмеженою відповідальністю «Кредо і Ко» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.12.2021 по справі №916/3930/21 та відмовити позивачу в задоволенні клопотання про забезпечення позову в повному обсязі.
Апелянт зазначає, що заявляючи клопотання щодо  заборони ТОВ «Кредо і Ко» або іншим особам здійснювати будівельні роботи на земельній ділянці, суд мав би виходити з того, що такий вид забезпечення позову призведе до значних збитків ТОВ «Кредо і Ко». В зв`язку з цим суд мав би дотримуватись балансу інтересів сторін та надати відповідачам можливість висловити власні міркування з приводу викладеного. Проте зазначене викладено не було, що є фактичним вирішенням спору по суті.
Щодо заборони ДАБІ та її підрозділам здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості та введення їх в експлуатацію на земельній ділянці, то апелянт зазначає, що 29.08.2019 року  ДАБІ було надано дозвіл на виконання будівельних робіт №IУ 113192411515 щодо «Нового будівництва адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури відпочинку, зі знесенням існуючих на ділянці будівель і споруд, за адресою: м. Одеса, Київський район, Фонтанська дорога, 151А.Коригування». Тобто станом на сьогодні у ТОВ «Кредо і Ко»  вже наявний дозвіл на виконання будівельних робіт, який жодним чином не скасований.  Станом на сьогоднішній день готовність об`єкта будівництва складає 22%, в зв`язку з чим отримати Сертифікат про готовність об`єкта до експлуатації ТОВ «Кредо і Ко» не має жодної можливості. Отже даний захід жодним чином не призведе до будь-яких ефективних наслідків, які призведуть до реального виконання рішення суду, яке може бути прийняте на користь позивача.
Апелянт зазначає, що заборона відповідача здійснювати будь-які дії щодо поділу, об`єднання, передачі в оренду земельної ділянки, такий вид заходу забезпечення земельної ділянки є тотожнім заходу арешту земельної ділянки, у зв`язку з чим застосування даного заходу є необґрунтованим та безпідставним.
Щодо заборони органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна - нежитлових чи інших приміщень, розташованих на земельній ділянці, апелянт вказує, що 07.07.2020 ТОВ «Кредо і Ко» було здійснено реєстрацію права власності на незавершене будівництво - адміністративну будівлю, допоміжні споруди та інфраструктуру відпочинку (відсоток готовності об`єкта будівництва - 22%), що розташована за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, будинок 151 А. В зв`язку з незначним відсотком готовності, будь-які додаткові реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомості є неможливими. 
На думку заявника апеляційної скарги, застосування перелічених в ухвалі заходів забезпечення позову є неефективним та не призведе до настання реальних правових наслідків, що спрямовуються для забезпечення ефективного виконання можливого рішення суду.          Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.01.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «КРЕДО І КО» на ухвалу  Господарського суду Одеської області від „22" грудня 2021р. про забезпечення позову у справі № 916/3930/21; призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «КРЕДО І КО» на 17 лютого 2022 року о 15:00 год.
02.02.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Заступника керівника Одеської обласної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому прокурор заперечує проти доводів апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.
22.02.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ТОВ «КРЕДО І КО» надійшло клопотання про залучення доказів до матеріалів справи, а саме: Висновок експерта додаткової судової будівельно-технічної експертизи №02/22 від 11.01.2022 року та Висновок експерта додаткової судової будівельно-технічної експертизи №06/22 від 26.01.2022 року, який за твердженням скаржника доводить факт негативного впливу зупинення будівельних робіт на об`єкт будівництва, що може призвести до спричинення значної шкоди ТОВ «КРЕДО І КО».
Разом з тим, суддя Разюк Г.П. з 14.02.2022 по 25.02.2022 була тимчасово непрацездатна, а тому судове засідання, призначене на 17.02.2022р. не відбулось.          Водночас, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 строком на 30 діб.
Розпорядженням керівника апарату суду від 18.03.2022 року №349 відповідно до підпункту 17.4 підпункту 17 пункту 1 розділу XІ "Перехідні положення" ГПК України, підпунктів 2.3.17, 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду у редакції від 15.09.2016 року, підпункту 3.2.1 пункту 3.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Південно-західному апеляційному господарському суді, у зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_1 у відставку призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №916/3930/21.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.03.2022 року, справу розподілено на розгляд колегії суддів у складі Колоколов С.І. (головуючий), судді Разюк Г.П., Савицький Я.Ф.          
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.03.2022 прийнято справу № 916/3930/21 до провадження та розпочато апеляційний розгляд справи колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Колоколова С.І., суддів Разюк Г.П., Савицький Я.Ф.
        15.04.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ТОВ «КРЕДО І КО» надійшла заява про розгляд справи.
21.04.2022 року Верховна Рада прийняла Закон     України     "Про затвердження Указу Президента     України     "Про     продовження     строку дії     воєнного стану в Україні" від 19.04.2022 № 7300, за яким воєнний     стан в Україні     продовжено з 05:30 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, - до 25 травня 2022 року.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від  17.05.2022 повідомлено учасників справи про те, що судове засідання у справі №916/3930/21  відбудеться 02.06.2022 об 11:30 год. 
В судовому засіданні представники прокуратури та ТОВ «Кредо і Ко» підтримали доводи та вимоги, викладені ними письмово. Представники ГУ Держеокадастру в Одеській області та Одеської міської ради в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.
Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.
Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.
З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).
Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, колегія суддів апеляційного господарського суду, з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників вказаних сторін, за наявними у справі матеріалами.
За нормами ч.1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.  
Відповідно до вимог ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 4 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. 
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали суду, встановила наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся  в інтересах держави в особі територіальної громади міста Одеси та Головного управління Держгеокадастру в Одеській області з позовом до Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредо і Ко" з вимогами:
- визнати незаконним та скасувати рішення Одеської міської ради від 14.12.2017 № 2822-VІІ «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,3099 га за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А та надання її в оренду Товариству з обмеженою відповідальністю «Кредо і Ко»;
- визнати недійсним договір оренди земельної ділянки від 23.02.2018, укладений між Одеською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кредо і Ко» зареєстрований у реєстрі правочинів за №248;
- застосувати наслідки недійсності договору оренди земельної ділянки від 23.02.2018, а саме: зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Кредо і Ко» повернути Одеській міській раді земельну ділянку комунальної власності з кадастровим номером 5110136900:35:001:0028, площею 0,3099 га, що знаходиться за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А.
Разом із позовною заявою позивачем було подано заяву про забезпечення позову  , в якій прокурор просив суд:
- задовольнити заяву і вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони ТОВ «Кредо і Ко» та іншим особам на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці площею 0,3099 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0028, розташованій за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151А;
- заборонити Державній інспекції архітектури та містобудування України та її територіальним структурним підрозділам, а також Управлінню Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості та введення їх в експлуатацію на земельній ділянці площею 0,3099 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0028, розташованій за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151А;
- заборонити Одеській міській раді, ТОВ «Кредо і Ко» здійснювати будь які дії щодо поділу, об`єднання, передачі в оренду, тощо земельної ділянки площею 0,3099 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0028, розташованої за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151А;
- заборонити органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна - нежитлових чи інших приміщень, розташованих на земельній ділянці площею 0,3099 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0028, що знаходиться за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151А.  
Заява обґрунтована тим, що рішенням Одеської міської ради від 04.10.2017 №2578-VII було надано дозвіл ТОВ «Кредо і Ко» на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 0, 3500 га за адресою: м.Одеса, Фонтанська дорога, 151А, 151Б, 151В для експлуатації та обслуговування нежилих будівель адміністративного призначення та благоустрою території.          
У подальшому, рішенням Одеської міської ради від 14.12.2017 №2822-VII затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки (кадастровий номер 5110136900:35:001:0028), площею 0,3099 га (категорія земель за основним цільовим призначенням - землі рекреаційного призначення), за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151А, 151Б, 151В та присвоєно цій земельній ділянці адресу Фонтанська дорога 151А.
На виконання вказаного рішення між Одеською міською радою (орендодавцем) та ТОВ «Кредо і Ко» (орендарем) 23.03.2018 укладено договір оренди земельної ділянки.
Між тим, відповідно до листа КП «Одеське міське проектно - виробниче бюро архітектури та містобудування» відстань від урізу води Чорного моря до початку (паркану) будівельного майданчика становить 62 метри, відстань від урізу Чорного моря до кінця (паркану) будівельного майданчику становить 120,6 метра. Також, у Технічному звіті з геодезичних вишукувань, виготовленому на замовлення Одеської обласної прокуратури ФОП Скальським І.В., зафіксовано, що відстань від урізу води Чорного моря до внутрішньої межі спірної земельної ділянки у найближчий її точці становить 57 м 49 см та до зовнішніх меж земельної ділянки складає 115 м 33 см - 118 м 99 см.
Окрім того, відповідно до положень земельного та водного законодавства у межах прибережно-захисних смуг діє режим обмеженої господарської діяльності, відповідно до якого заборонено зведення об`єктів капітального будівництва, у тому числі і оздоровчого призначення.
Разом з тим, прокурор зазначає, що ТОВ «Кредо і Ко»,   як орендар земельної ділянки, на цей час вживає активні заходи щодо забудови спірної земельної ділянки.
Так, вже 10.04.2018 за замовленням ТОВ «Кредо і Ко» видано містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва, відповідно до п.1 яких, забудовник планує «нове будівництво адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури відпочинку, зі знесенням існуючих на ділянці будівель і споруд».
У травні 2019 року Управлінням ДАБІ Одеської міської ради зареєстровано повідомлення про початок будівельних робіт ОД №061191261234 з нового будівництва адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури, зі знесенням існуючих на ділянці будівель і споруд за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 151А, де замовник - ТОВ «Кредо і Ко».
З зазначеного вбачається, що у разі забудови земельної ділянки, дії відповідача призведуть до неможливості реального поновлення інтересів власника земельної ділянки - Одеської міської ради, повернення земельної ділянки у придатному для використання стані, а також унеможливить або ускладнить виконання рішення суду.
Більш того, завершення будівництва вказаного об`єкту, внесення запису про реєстрацію права власності до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно у випадку задоволення позову нівелює мету звернення з позовом, адже з метою належного відновлення порушених прав, на захист яких подано даний позов, зумовить необхідність ініціювати інший позов, про знесення незаконно побудованого об`єкту, що потребуватиме значних фінансових витрат, покладання яких на позивача буде непомірним тягарем.
Як зазначалося раніше, ухвалою Господарського суду Одеської області від 22.12.2021 по справі №916/3930/21 заяву заступника керівника Одеської обласної прокуратури (вх. № 2-1514/21 від 21.12.2021) про забезпечення позову задоволено. Заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю «Кредо і Ко» та іншим особам на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати будь-які будівельні роботи на земельній ділянці площею 0,3099 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0028, розташованій за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А. Заборонити Державній інспекції архітектури та містобудування України та її територіальним структурним підрозділам, а також Управлінню Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, на час розгляду та до набрання законної сили рішення у справі, здійснювати реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості та введення їх в експлуатацію на земельній ділянці площею 0,3099 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0028, розташованій за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А. Заборонено Одеській міській раді та Товариству з обмеженою відповідальністю «Кредо і Ко» здійснювати будь-які дії щодо поділу, об`єднання, передачі в оренду, тощо земельної ділянки площею 0,3099 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0028, розташованій за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А.  Заборонено органам, які здійснюють реєстрацію речових прав на нерухоме майно, проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна - нежитлових чи інших приміщень, розташованих на земельній ділянці площею 0,3099 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0028, що знаходиться за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А.
Суд першої інстанції зазначив, що невжиття заходів забезпечення позову, про які просить прокурор у своїй заяві   відносно вказаного нерухомого майна, у випадку задоволення позову, може унеможливити ефективне поновлення порушених прав держави Україна, за захистом яких звернувся до суду прокурор, оскільки останній не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження без нових звернень до суду, що є передумовою для постановлення ухвали згідно ст.ст.   136,   137 Господарського процесуального кодексу України. 
Місцевий господарський суд вважає, що види забезпечення позову, про які просить прокурор, щодо спірного нерухомого майна є адекватними, тобто, співмірними з вимогам, на забезпечення яких вони вживаються. Крім того, у разі задоволення позову, дії щодо забудови можуть призвести до неможливості повернення земельної ділянки у придатному для використання стані, що унеможливить або ускладнить виконання рішення суду.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи,  проаналізувавши дотримання судом першої інстанції норм процесуального законодавства, судова колегія зазначає наступне.
Забезпечення позову     - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача проти несумлінних дій відповідача (який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його), що гарантує реальне виконання позитивно прийнятого рішення.
Загальною підставою для вжиття заходів     забезпечення позову     є наявність обставин, які свідчать або дозволяють достовірно припустити, що невжиття цих заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання майбутнього рішення суду.
Види     забезпечення позову     застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки у відповідності до заявлених позовних вимог. Заходи     забезпечення позову     повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне     забезпечення позову     може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.
Статтею 136 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст. 137 цього Кодексу заходів   забезпечення позову. Забезпечення позову     допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
В силу приписів ч. 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується:
1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб;
2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;
4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання;
5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку;
6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту;
8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності;
9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги;
10) іншими заходами у випадках, передбачених законами, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України;
За приписами ч. 1 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України заява про     забезпечення позову     розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.
Згідно з ч. 5, 6 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про     забезпечення позову     або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про     забезпечення позову     суд зазначає вид     забезпечення позову     і підстави його обрання та вирішує питання зустрічного забезпечення. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про     забезпечення позову.
У вирішенні питання про     забезпечення позову     господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника по     забезпеченню позову;     забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до     забезпечення позову     і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Так, згідно зі ст. 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Отже, умовою застосування заходів   забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення по суті позовних вимог. При цьому     забезпечення позову     спрямоване, перш за все, проти несумлінних дій відповідача, який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його тощо
При вжитті таких заходів суд повинен з`ясувати наявність зв`язку між конкретним видом забезпечувальних заходів і предметом відповідної позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову.
Таким чином, заходи до    забезпечення позову   застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду за наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до     забезпечення позову.
Види   забезпечення позову   застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки у відповідно до заявлених позовних вимог. Заходи     забезпечення позову     повинні застосовуватись лише у разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне забезпечення позову   може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.
При цьому, при вирішенні питання про     забезпечення позову     суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом     забезпечення позову     і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Достатньо обґрунтованим для     забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду     забезпечення позову.     Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо).
Системний аналіз висновків про застосування норм права, які викладені в постанові Верховного Суду від 25.05.2018 року у справі № 916/2786/17, та положень ч. 1 ст. 136 і 137 Господарського процесуального кодексу України, дає підстави дійти висновку, що під час вирішення питання про необхідність задоволення чи відмови у задоволенні заяви про     забезпечення позову,     суди розглядають вказані заяви з застосуванням судового розсуду (окрім випадків, які передбачені в ч.ч. 2, 5, 6, 7 ст. 137 Господарським процесуальним кодексом України).
Судовий розсуд - це передбачене законодавством право суду, яке реалізується за правилами передбаченими Господарським процесуальним кодексом України та іншими нормативно-правовими актами, що надає йому можливість під час прийняття судового рішення (вчинення процесуальної дії) обрати з декількох варіантів рішення (дії), встановлених законом, чи визначених на його основі судом (повністю або частково за змістом та/чи обсягом), найбільш оптимальний в правових і фактичних умовах розгляду та вирішення конкретної справи, з метою забезпечення верховенства права, справедливості та ефективного поновлення порушених прав та інтересів учасників судового процесу.
При цьому, судова колегія зазначає, що підстава вжиття заходів     забезпечення позову,     як ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, також має бути підтверджена відповідними доказами, які б підтверджували обставини, на які посилається заявник, а саме лише посилання в заяві на потенційну можливість того, що невжиття заявленого заходу     забезпечення позову     може призвести до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод "Право на ефективний засіб юридичного захисту" встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до     забезпечення позову.     При цьому, вжиття заходів до     забезпечення позову     має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи.
Слід зазначити, що згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії", було зазначено що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Судова колегія зазначає, що предметом позову у даній справі є, як вимога немайнового характеру - визнання недійсними рішення Ради та договору оренди земельної ділянки, так і вимога майнового характеру - повернення у власність держави земельної ділянки.
Оскільки в даній справі позивач звернувся до суду з вимогами як майнового так і немайнового характеру, то в цьому випадку має досліджуватись така підстава вжиття заходів     забезпечення позову,     як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, а також має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів     забезпечення позову,     як ефективний захист або поновлення порушених прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 року у справі №910/1040/18, у постанові Верховного Суду від 13.05.2019 року у справі № 911/1551/18.
Враховуючи той факт, що відповідачем на спірній орендованій земельній ділянці розпочато будівництво об`єкту нерухомості, що підтверджується матеріалами справи та не заперечується самим апелянтом, судова колегія вважає,  що в даному випадку прокурором доведено фактичні обставини справи, з якими пов`язується застосування відповідних заходів забезпечення позову, як в даному випадку: заборона ТОВ «Кред і Ко» здійснювати будівництво на спірній земельній ділянці; заборона ДАБІ України та її територіальним структурним підрозділам, Державній інспекції містобудування та її територіальним підрозділам, а також Управлінню ДАБК Одеської міськради здійснювати державну реєстрацію дозвільних документів щодо будівництва об`єктів нерухомості та введення їх в експлуатацію на спірній земельній ділянці, заборона Одеській міській раді та Товариству з обмеженою відповідальністю «Кредо і Ко»  здійснювати будь-які дії щодо поділу, об`єднання, передачі в оренду, тощо земельної ділянки площею 0,3099 га, кадастровий номер 5110136900:35:001:0028, розташованій за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А, а також заборона органам, які здійснюють реєстрацію речових прав  на нерухоме майно,  проводити будь-які реєстраційні дії щодо новостворених об`єктів нерухомого майна на орендованій земельній ділянці. 
З наявних матеріалів справи вбачається існування реальної загрози ефективному захисту порушених чи оспорюваних прав та інтересів позивача у разі задоволення позову, а саме, з огляду на:  отримання ТОВ «Кредо і Ко» за його замовленням містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, відповідно до яких останній планує нове будівництво зі знесенням існуючих на ділянці будівель та споруд; реєстрацію повідомлення про початок будівельних робіт №ОД061191261234 з нового будівництва адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури, зі знесенням існуючих будівель та споруд на земельній ділянці  за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 151а; розміщення на офіційному сайті відділу продажу «GRAF у моря» оголошення про продаж за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 151-А «елітного апарт-комплексу класу люкс». 
Відтак, подальші дії з забудови спірної земельної ділянки, реєстрації на ній об`єктів нерухомості, у випадку невжиття запропонованих позивачем заходів     забезпечення позову    можуть утруднити та/або взагалі унеможливити захист і поновлення у межах цього судового провадження прав позивача, який буде вимушений ініціювати нові судові процеси для відновлення своїх прав.
За таких обставин, судова колегія погоджується з висновком суду про задоволення заяви прокурора та вжиття перелічених вище заходів забезпечення позову. 
При цьому судом апеляційної інстанції відхилено доводи апелянта стосовно того, що вжиття перелічених вище заходів забезпечення позову не призведуть до будь-яких ефективних наслідків при виконанні рішення, яке може бути прийняте на користь позивача, оскільки вказане  спростовується вищевикладеним.
Доводи апелянта в частині законного відведення земельної ділянки та початку ним будівництва, а також щодо відсутності права прокурора на звернення до суду стосуються розгляду справи по суті, а в даному випадку предметом перегляду в суді апеляційної інстанції є ухвала про забезпечення позову, з огляду на що зазначені доводи судовою колегією не розглядаються.
Колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Кредо і Ко" на ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.12.2021 у справі №916/3930/21 не підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду Одеської області від 22.12.2021 у справі №916/3930/21 підлягає залишенню без змін.
В зв`язку з тим, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає то в порядку ст. 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника.
Керуючись ст.ст. 129, 255, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів 

                                         ПОСТАНОВИЛА:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Кредо і Ко»  - залишити без задоволення.
2. Ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.12.2021 року по справі №916/3930/21 залишити без змін.
      Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.

       Повний текст постанови 
         складено та підписано
         07.06.2022р.

Головуючий суддя                                                                       С.І. Колоколов 

Суддя                                      Г.П. Разюк
   
Суддя                                                                                            Я.Ф.Савицький