ОКРЕМА ДУМКА

21 липня 2022 року 
м. Київ

справа №200/874/21-а
адміністративне провадження №К/9901/42520/21, К/9901/28537/21
судді Верховного Суду Уханенка С.А. на постанову Верховного Суду від 21 липня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 
до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів,  за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Незалежної професійної спілки працівників прокуратури Донецької області про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до частини третьої    статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України    (далі -    КАС України    ) суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.
Користуючись цією нормою, висловлюю незгоду із постановою колегії суддів у цій справі.
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 50 про неуспішне проходження атестації; наказу керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1916-к про звільнення з посади прокурора Красноармійської місцевої прокуратури; поновлення на посаді та    стягнення середнього    заробітку за час вимушеного прогулу.
Свої вимоги позивач обґрунтувала наявністю  під час іспиту технічних несправностей (не підтверджувалася обрана відповідь), які, на переконання позивачки, вплинули на результат складання іспиту, оскільки не всі надані нею відповіді були враховані.
Крім цього, наполягала на відсутності у наказі Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1916-к підстав її звільнення, передбачених статтею 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому вона обіймала посаду не відбулося. 
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним і скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1916-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Покровської окружної прокуратури Донецької області з 30 грудня 2020 року; стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 грудня 2020 року по 01 квітня 2021 року в розмірі 65784,96 грн (з відрахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів). В задоволенні решти вимог відмовлено.
Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, виходив з можливості звільнення прокурора за умови одночасного існування обставин у вигляді неуспішного проходження прокурором атестації та однієї з визначених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" обставин у вигляді ліквідації, реорганізації прокуратури, скорочення посад. Суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому визнав безпідставним посилання у наказі про звільнення позивачки на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". 
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року скасовано в частині вимог про визнання протиправним і скасування рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 50 та прийнято нове рішення у цій частині.
Визнано протиправним і скасовано рішення кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 50 про неуспішне проходження атестації прокурором Красноармійської місцевої прокуратури ОСОБА_1 . Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року змінено в мотивувальній частині щодо вимог про поновлення на посаді. Абзац третій, шостий резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року змінено, замість назви «Покровської окружної прокуратури Донецької обласної прокуратури» зазначено «Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області». В іншій частині рішення суду залишено без змін.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції у названій частині та задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). Проте, за висновком суду апеляційної інстанції, спірне рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить ані мотивів, ані обставин. У спірному рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії стосовно виставлення саме такої кількості балів та стосовно того, з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.
Разом з тим суд апеляційної інстанції погодився з  висновком суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1916-к.
Постановою Верховного Суду від 21 липня 2022 року касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено, касаційну скаргу Донецької обласної прокуратури задовольнити частково.
Скасована постанова Першого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року у справі № 200/874/21-а у частині визнання протиправним та скасування рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур від 24 листопада 2020 року № 50 про неуспішне проходження атестації прокурором Красноармійської місцевої прокуратури ОСОБА_1 .
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року у справі № 200/874/21-а у частині відмови у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур від 24 листопада 2020 року № 50 про неуспішне проходження атестації прокурором Красноармійської місцевої прокуратури ОСОБА_1 залишити в силі.
Скасовано рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2021 року у справі № 200/874/21-а у частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1916-к про звільнення з посади прокурора Красноармійської місцевої прокуратури; поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Покровської окружної прокуратури Донецької області; стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30 грудня 2020 року до 01 квітня 2021 року в розмірі 65784,96 грн (з відрахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів).
Ухвалено у цих частинах нову постанову, якою відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Незалежної професійної спілки працівників прокуратури Донецької області, про визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1916-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Красноармійської місцевої прокуратури; поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Покровської окружної прокуратури Донецької області або на іншій рівнозначній посаді з 29 грудня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби; стягнення з Донецької обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 29 грудня 2020 року до фактичного поновлення на посаді.
Приймаючи постанову, Верховний Суд зазначив, що спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації.
У світлі аргументів касаційних скарг, колегія суддів зазначає, що Верховним Судом вже неодноразово, зокрема у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №   200/5038/20-а та № 160/6204/20, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. 
У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до   Закону № 113-ІХ).
До того ж Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі №   420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Проте я не можу погодитися із таким висновком Суду щодо застосування цих норм права з огляду на наступне.
Профільний Закон №1697-VII у приписах частини першої і третьої статті 16 встановлює гарантії незалежності прокурора, яка забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Необхідно наголосити, що Законом №113-ІХ внесені, зокрема, такі зміни до Закону №1697-VII:
-                              змінено назву органів прокуратури: слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури» та «місцеві прокуратури» замінені відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури»;
-                              статтю 14 Закону №1697-VII доповнено положенням про те, що із загальної чисельності працівників органів прокуратури, яка становить не більше 15000 осіб, загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб;
-                              статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту: «На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».
При цьому пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ зупинено до 01 вересня 2021 року дію статтей, зокрема, 38, 60 Закону №1697-VII, а пунктами 6 і 10 цього розділу Закону унормовано, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», та мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Системний аналіз запроваджених Законом №113-ІХ новел у взаємозв`язку з приписами Закону №1697-VII дає підстави для висновку, що законодавець, втілюючи намір щодо кадрового перезавантаження органів прокуратури, заклав підвалини для проведення організаційних змін у системі органів прокуратури та встановив тимчасовий (до відновлення дії статті 60 Закону №1697-VII) порядок звільнення прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII під час здійснення передбаченої розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ процедури надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності (атестації).
Так, припис пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ був сформульований як попередження про звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII одразу всіх прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих і військових прокуратур, пункт 7 цього розділу Закону №113-ІХ встановлював порядок переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, які мали бути створені внаслідок відповідних організаційних дій (шляхом переведення, за умови успішного проходження атестації), а пункт 19 - умови (порядок) звільнення прокурора за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у період проведення передбаченої Законом №113-ІХ атестації.
З огляду на запроваджене Законом зменшення загальної кількості прокурорів, створення       нової структури органів прокуратури повинно передбачати скорочення штатів цих органів шляхом видання розпорядчих актів Генеральним прокурором на реалізацію приписів частини четвертої статті 10 та частини першої статті 12 Закону, зміни до яких в цій частині також були внесені Законом №113-ІХ.
Як зазначалося Судом, процедура скорочення прокурорів запроваджена пунктом 2    розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ,    яким усіх діючих прокурорів попереджено про наступне вивільнення, а підставою визначено пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Отже черговість впровадження законодавчих змін повинна відбуватися по-перше шляхом запровадження Генеральним прокурором нового органу прокуратури із визначенням структури, штатного розпису та територіальної юрисдикції, а по-друге, заповнення штатних одиниць прокурорами, які пройшли атестацію та за результатами конкурсного відбору. 
Таким чином, процедура атестації, запроваджена Законом №113-ІХ, не є самостійною, а є частиною процедури переведення прокурорів до нового органу прокуратури із врахуванням результатів її проходження.
Щодо визначеного Законом №113-ІХ попередження про наступне вивільнення усіх діючих прокурорів, то воно є невід`ємною частиною процедури звільнення за скороченням штатів, застосування якої також повинно відбуватися у відповідності до закону.
Аналізуючи застосування цього елементу процедури скорочення, Суд не може залишити поза увагою Рішення Конституційного Суду України від 21 липня 2021 року №4-р(II)2021, яким визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 8 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року №580-VІІІ, за яким «з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів».
У цьому рішенні Конституційний Суд України дійшов висновку, що такий законодавчий припис, сформульований як попередження про звільнення одразу всіх працівників міліції, суперечить конституційному принципові верховенства права в аспекті дотримання вимоги юридичної визначеності та, як наслідок, не забезпечує гарантованого Основним Законом України захисту від незаконного звільнення.
Крім того, згідно з висновком Конституційного Суду України, пункт 8 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» ухвалено Верховною Радою України за межами її конституційних повноважень, оскільки Верховна Рада України шляхом ухвалення законів, що є нормативними актами, не може звільняти окремого працівника або певні категорії працівників та повідомляти їх про можливе майбутнє звільнення. Звільнення особи можливе на підставі не закону, а лише індивідуального акта права, повноважень щодо ухвалення якого Верховна Рада України не має. 
Зазначена правова позиція Конституційного Суду України дає підстави для незастосування пункту 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX через суперечність Конституції установленого Законом №113-ІХ порядку звільнення прокурорів у частині попередження їх про можливе майбутнє звільнення.
Визначаючи як одну з цілей прийняття Закону необхідність скорочення кількості прокурорів,    проголошуючи про попередження про наступне вивільнення лише на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII та зупиняючи дію статті 60 цього ж Закону, законодавець запровадив інший порядок, відобразивши його у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
Підтвердженням такого висновку свідчить побудова пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, у якому чітко встановлено, що звільнення прокурора за вказаних у підпунктах 1-4 цього пункту умов (обставин) здійснюється на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, тобто безальтернативно визначено законну підставу звільнення прокурора при застосуванні зазначених норм Закону №113-ІХ.
Іншим аргументом на користь того, що приписи пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ не встановлювали інших підстав для звільнення прокурора з посади, крім тих, які передбачені частиною першою статті 51 Закону №1697-VII, може слугувати порівняльний аналіз підпунктів 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та пунктів 1-3 частини першої статті 60 Закону №1697-VII, які містять схожі за своїм змістом положення процедурного характеру, що не мають самостійного значення, а лише вказують на умови, за яких допускається звільнення в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (наприклад, неподання прокурором заяви про переведення до іншого органу прокуратури або відсутність вакантних посад тощо).
Матеріали справи не містять відомостей про ліквідацію чи реорганізацію, скорочення штатної чисельності органу прокуратури, в якому проходив службу позивач.
Встановлені факти свідчать про відсутність обставини, з якими Закон № 1697-VII обумовлює звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону.
Підсумовуючи зазначу, що застосований у цій справі Верховним Судом висновок щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у сукупності із пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX не сприяє реалізації приписів частини 6 статті 43 Конституції та частин першої і третьої статті 16 Закону «Про прокуратуру» щодо встановлених гарантій від незаконного звільнення прокурорів зі служби.
Суддя                                                                                                                                                                                С.А. Уханенко