Справа № 991/754/22
Провадження 1-кс/991/1576/22

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 травня 2022 року                                                                        м. Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду (ВАКС) ОСОБА_1 
(далі – слідчий суддя чи суд),
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву адвоката ОСОБА_4 про відвід слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 в справі №991/754/22 (провадження №1-кс/991/764/22), від розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою в кримінальному провадженні від 16.12.2021 №42021000000002617 за підозрою ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 Кримінального кодексу України (далі – КК),
ВСТАНОВИВ:
1. Стислий опис судового провадження.
Слідчим суддею ВАКС ОСОБА_5 в справі №991/754/22 (провадження №1-кс/991/764/22) розглядається клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України (далі-НАБУ)  ОСОБА_7 , погоджене Генеральним прокурором ОСОБА_8 , про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні від 16.12.2021 №42021000000002617 за підозрою ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 369-2 КК.
13.05.2022 адвокат ОСОБА_4 (далі – заявниця) як захисник підозрюваного ОСОБА_6 (далі- підозрюваний) в судовому засіданні у справі №991/754/22 (провадження 1-кс/991/764/22) о 11.29.32 усно заявила відвід слідчому судді ОСОБА_5 від розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу в кримінальному провадженні від 16.12.2021 №42021000000002617, що зазначено в журналі такого судового засідання, для розгляду якої відповідно до частини 3 статті 35 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено слідчого суддю ОСОБА_1 , яким призначено судовий розгляд на 13.05.2022 о 14.30.
2. Короткий виклад заяви про відвід та позицій учасників судового провадження.
В журналі судового засідання 13.05.2022 зазначено виклад підстав заявленого відводу, а саме, що заявниця не довіряє слідчому судді через «численні порушення вимог законодавства, їх незастосування, відсутності підстав довіряти, суд не є справедливий суд в розуміння статті 6 Конвенції, порушення правил судочинства, тоді як сторону захисту влаштовує лише справедливий суд, який використовує правові процедури та дотримується вимог закону та не порушує право на захист».
В судове засідання 13.05.2022 щодо розгляду заяви про відвід заявниця  ОСОБА_4 попри належним чином здійснене повідомлення про час і місце такого не прибула, лише надіславши письмове клопотання про відкладення судового засідання внаслідок участі в іншій судовій справі, втім таке не було визнано слідчим суддею поважною причиною неучасті та загалом не перешкоджало судовому розгляду.
Прокурор ОСОБА_3 в судовому засіданні 13.05.2022 щодо розгляду заяви про відвід заперечив щодо задоволення такої, зазначивши про фактичну відсутність будь-яких конкретних підстав для відводу, який відтак є повністю необґрунтованим. Підозрюваний ОСОБА_6 як учасник судової справи №991/754/22 (провадження 1 кс/991764/22), інший захисник підозрюваного ОСОБА_6 ОСОБА_9 та слідчий суддя ВАКС ОСОБА_5 не прибули в судове засідання щодо розгляду заяви про відвід, що не перешкоджало її розгляду.
3. Обґрунтування позиції суду.
Відповідно до частини 1 статті 21 КПК кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Тобто неупередженість суду є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, з метою дотримання якої учасники судового провадження наділені правом заявити відвід, який відповідно до частини 5 статті 80 КПК повинен бути вмотивованим. При цьому, за частиною 4 статті 80 КПК, заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.
Перелік підстав, за наявності яких особами, які беруть участь в кримінальному провадженні, може бути заявлено відвід судді, визначений частиною 1 статті 75 КПК, а саме: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Також згідно з частиною 5 статті 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ).
Зокрема в пункті 104 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява №21722/11) від 27.05.2013 зазначено, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), від 24 лютого 1993 року, Series А № 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).
Аналогічно в пункті 66 рішення ЄСПЛ у справі «Бочан проти України» (заява №7577/02) від 03.05.2007 зазначено, що «безсторонність», в сенсі пункту 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є довіра, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.
В пункті 50 рішення ЄСПЛ в справі «Білуха проти України» (заява №33949/02) від 09.11.2006 зазначено, що стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного.
Отже, для вирішення питання щодо відводу судді або складу суду необхідно перевірити додержання як об`єктивного, так і суб`єктивного критеріїв безсторонності суду, а саме формування суду (колегії суддів) для розгляду конкретної справи (об`єктивний критерій) у встановлений законом спосіб, та надати оцінку доводам заявника про недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб`єктивний критерій), що має бути належним чином обґрунтовано.
Заявниця ОСОБА_4 згідно із викладеним в журналі судового засідання 13.05.2022 не навела жодних конкретних мотивів недодержання об`єктивного та суб`єктивного критеріїв безсторонності суду, тому суд зазначає, що неможливо надати оцінку неконкретним доводам заявника для відводу слідчого судді ВАКС ОСОБА_5 .
При цьому суд зазначає, що норми КПК не врегульовують порядок реагування на можливі зловживання процесуальними правами учасниками кримінального провадження.
Однак, згідно із статтею 7 КПК зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, належать змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, тобто згідно з частинами 1, 2 статті 22 КПК, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
За частиною 6 статті 9 КПК, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 цього кодексу. Також, за частиною 5 статті 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство застосовується із урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Під зловживанням правом в теорії права класично розуміють дії: 1) переважним мотивом яких є заподіяння шкоди; 2) здійснення яких є абсолютно нераціональним з огляду на відсутність будь-якого законного інтересу у здійсненні права, або ж його здійснення завдає шкоди іншому; 3) право реалізується з ціллю, відмінною від тієї, для якої воно існує. Заборона зловживання процесуальними правами є загальноправовим принципом і поширюється на всі галузі права (ухвала Верховного Суду від 30.05.2018 в справі № 676/7346/15-к). Використання цього інституту також має місце в практиці Конституційного Суду України (КСУ), який вказав, що повторне звернення до тієї самої особи з клопотанням щодо перевірки того самого положення закону України на відповідність тим самим положенням Конституції України, свідчить про зловживання правом на подання конституційної скарги (ухвала Першої колегії суддів Першого сенату КСУ від 09.07.2018 №213-1(І)/2018).
Також, за частиною 2 статті 1 КПК, кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України. Відтак суд зауважує, що інші процесуальні закони України містять чіткі норми щодо запобігання зловживанню процесуальними правами.
Так, статтями 44 Цивільного процесуального кодексу України (ЦПКУ), 43 Господарського процесуального кодексу України (ГПКУ) та 45 Кодексу адміністративного судочинства України (КАСУ) під загальною назвою «Неприпустимість зловживання процесуальними правами» передбачено ідентичні норми, за якими учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається. Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню судочинства, зокрема: 1) подання скарги на судове рішення, яке не підлягає оскарженню, не є чинним або дія якого закінчилася (вичерпана), подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже вирішено судом, за відсутності інших підстав або нових обставин, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, що спрямовані на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення; 2) подання декількох позовів до одного й того самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих самих підстав, або подання декількох позовів з аналогічним предметом і з аналогічних підстав, або вчинення інших дій, метою яких є маніпуляція автоматизованим розподілом справ між суддями; 3) подання завідомо безпідставного позову, позову за відсутності предмета спору або у спорі, який має очевидно штучний характер; 4) необґрунтоване або штучне об`єднання позовних вимог з метою зміни підсудності справи або завідомо безпідставне залучення особи як відповідача (співвідповідача) з тією самою метою; 5) укладення мирової угоди, спрямованої на шкоду правам третіх осіб, умисне неповідомлення про осіб, які мають бути залучені до участі у справі. Якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання. Суд зобов`язаний вживати заходів для запобігання зловживанню процесуальними правами. У випадку зловживання процесуальними правами учасником судового процесу суд застосовує до нього заходи, визначені цим Кодексом.
За частинами 2-4 статті 35 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка регулює діяльність Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), суд не розглядає жодної індивідуальної заяви, поданої згідно зі статтею 34, якщо вона:  a) є анонімною; або b) за своєю суттю є ідентичною до заяви, що вже була розглянута Судом чи була подана на розгляд до іншого міжнародного органу розслідування чи врегулювання, і якщо вона не містить нових фактів у справі.  Суд оголошує неприйнятною будь-яку індивідуальну заяву, подану згідно зі статтею 34, якщо він вважає:  a) що ця заява несумісна з положеннями Конвенції або протоколів до неї, явно необґрунтована або є зловживанням правом на подання заяви;  або b) що заявник не зазнав суттєвої шкоди, якщо тільки повага до прав людини, гарантованих Конвенцією і протоколами до неї, не вимагає розгляду заяви по суті, а також за умови, що на цій підставі не може бути відхилена жодна справа, яку національний суд не розглянув належним чином.  Суд відхиляє будь-яку заяву, яку він вважає неприйнятною згідно з цією статтею. Він може зробити це на будь-якій стадії провадження у справі.
Тому слідчий суддя зазначає, що не можна поза увагою залишити те, що заявниця  ОСОБА_4  вкотре використала інститут відводу (як елементу судової системи захисту прав учасників кримінального провадження) саме з метою зловживанням своїми процесуальними правами шляхом заявлення завідомо безпідставного відводу слідчому судді ВАКС ОСОБА_5 , після попередньо заявлених відводів слідчому судді ВАКС ОСОБА_10 , іншому захиснику підозрюваного ОСОБА_6 . ОСОБА_9 у цій же справі, що спрямовано на безпідставне затягування та перешкоджання розгляду справи щодо розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Дослідивши матеріали судового провадження, слідчий суддя вважає, що судовим розглядом не встановлено існування жодних обставин, які б унеможливлювали прийняття слідчим суддею ВАКС ОСОБА_5 об`єктивних та законних судових рішень, оскільки заявлений відвід не містить жодних належних підстав й відтак належить відмовити у його задоволенні.

Керуючись статтями 75-81 КПК, слідчий суддя, 
ПОСТАНОВИВ:
Відмовити в задоволенні заяви адвоката ОСОБА_4 (захисника підозрюваного ОСОБА_6 ) про відвід слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 в справі №991/754/22 (провадження №1-кс/991/764/22) від розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні від 16.12.2021 №42021000000002617.
Ухвала оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1