ф
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2022 року 
м. Київ
справа №640/8888/20
адміністративне провадження № К/9901/9226/21 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Губської О.А., Єресько Л.О.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року (судді: Єгорова Н.М., Сорочко Є.О., Федотов І.В.) у справі №640/8888/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, третя особа - Військова прокуратура Центрального регіону України, про визнання протиправним та скасування рішення, 
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У квітні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора та Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, за участю третьої особи - Військової прокуратури Центрального регіону України, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати рішення № 341 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про те, що згідно наказу військового прокурора Центрального регіону України № 44о/с від 04 лютого 2019 року, на час звернення до суду, він займав посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва військової прокуратури Центрального регіону України та має військове звання майор юстиції. Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, в якому пунктом 5 закріплено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); професійної етики та доброчесності прокурора. Так, ним у вказану дату було успішно складено перший іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Проте, за наслідками проходження атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідачем прийнято рішення №341 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. На думку позивача, вказане рішення є незаконним та таким, що порушує його права та встановлені Конституцією України та законами України гарантії, а відтак підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Позивач наголосив на тому, що атестаційна процедура по відношенню до нього проведена не згідно із Законом, а на підставі та в порядку, який визначений наказами Генерального прокурора, що суперечить   Конституції України   та   Закону України «Про прокуратуру». Отже, на думку позивача, оскаржуване рішення другої кадрової комісії не ґрунтується на законі, а результати її діяльності, у тому числі щодо атестації прокурорів, не можуть мати для позивача як прокурора та інших фізичних і юридичних осіб жодних юридичних наслідків.
Крім того, позивач звертає увагу, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, які комісією були залишені без уваги. Також, як зазначив позивач, іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки він складав у другій кадровій комісії, яка створена наказом Генеральної прокуратури України від 07 лютого 2020 року № 78, головою якої на час складання такого іспиту - II етапу 05 березня 2020 року був заступник Генерального прокурора В. Касько. При цьому, відповідно до інформації розміщеної у ряді інтернет-видань, таких як «Страна.UA», «ZIK.UA», «NEWSONE.UA» та інші, голова атестаційної комісії - Заступник Генерального прокурора В. Касько 05 березня 2020 року (в день складання позивачем атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички) подав заяву про його звільнення з органів прокуратури, а тому, на думку позивача, 05 березня 2020 року (в день складання позивачем атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички) виконання функцій Голови кадрової комісії № 2 - заступник Генерального прокурора Гюндуз Айдинович Мамедов здійснювати не міг.
Установлені судами фактичні обставини справи
На час звернення до суду, ОСОБА_1 обіймав посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні управління процесуального керівництва військової прокуратури Центрального регіону України, на яку його було призначено на підставі Наказу військового прокурора Центрального регіону України від 04 лютого 2019 року № 44о/с.
Відповідно до наказу від 03 жовтня 2019 року № 221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року № 336, від 04 лютого 2020 року № 65, від 19 лютого 2020 року № 102) Генеральним прокурором Р. Рябошапкою затверджено порядок проходження прокурорами атестації.
Як вбачається з матеріалів справи, Кадровою комісією № 2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 341 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», згідно з яким ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
Уважаючи таке рішення протиправним, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 вересня 2020 року позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення №341 другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Суд першої інстанції виходив з того, що оспорюване рішення другої кадрової комісії не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про не проходження атестації прокурором ОСОБА_1 . Звертає увагу на те, що відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та розгляді його звернення від 05 березня 2020 року не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в них. Наголосив, що матеріалами особової справи позивача підтверджено, що за весь час роботи в органах прокуратури України, останній жодного разу будь-яких дисциплінарних стягнень не мав.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 вересня 2020 року. Прийнято нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, третя особа - Військова прокуратура Центрального регіону України, про визнання протиправним та скасування рішення відмовлено.
Рішення суду апеляційної інстанції мотивовано тим, що згідно з протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05 березня 2020 року № 2 в ході розгляду заяви ОСОБА_1 встановлено, що за даними системи тестування та відомостей про його результати тестування ним було завершено, під час проведення тестування будь-які акти не складалися.
Крім того, листами від 02 березня 2020 року № 20320-1 та від 27 квітня 2020 року № 270420-1 ТОВ «Сайметрікс-Україна» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02 березня 2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення.
Після усунення технічної несправності у наступні дні з 03 березня 2020 року по 05 березня 2020 року не було зафіксовано жодної технічної проблеми, які могли б вплинути на результати тестування на загальні здібності.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що на час складання 05 березня 2020 року позивачем іспиту будь-яких технічних проблем, пов`язаних із проведенням тестування встановлено не було.
Колегія суддів вказала, що позивачем було подано заяву від 05 березня 2020 року з повідомленням про технічні недоліки у роботі комп`ютерної техніки вже після проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тобто доказів того, що позивач мав вищевказані зауваження до закінчення тестування суду не надано.
На переконання колегії суддів, позивач вважаючи свої права порушеними та неможливість у належний спосіб скласти тестування повинен був відразу звернутися до комісії чи відповідних посадових осіб із заявою, чого зроблено не було, що викликає сумніви в наявності перешкод для складання іспиту. Тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі скаржник вказує на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване судове рішення скасувати та направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються відповідачем відповідно до вимог пункту 4 частини четвертої статті 328 КАС України. 
Частиною 4 статті 328 КАС України встановлено, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках, зокрема: якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Відповідно до п.п. 1, 3, 4 частини другої статті 353 КАС України, визначено, що підставою для скасування судового рішення апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, зокрема, якщо:
1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу;
3) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи;
4) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.
Скаржник у касаційній скарзі вбачає, порушення судом апеляційної інстанції пункту 1 частини другої статті 353 КАС України, що полягає у не дослідженні судом апеляційної інстанції доказів щодо своєчасного повідомлення позивачем про факт неналежної роботи комп`ютерної техніки, про ігнорування з боку кадрової комісії його заяв про збої в роботі комп`ютерної техніки від 05 березня 2020 року та неотримання відповіді на них.
Порушення пункту 3 частини другої статті 353 КАС України полягає у відхиленні судом його заяви, зробленої під час судового засідання 10 лютого 2020 року, щодо допущення до участі у розгляді справи Чередника Д.В. без надання документів, що підтверджують його повноваження, як представника третьої сторони.
Порушення пункту 4 частини другої статті 353 КАС України полягає у прийнятті судом рішення на підставі документу, який не досліджувався під час розгляду справи судом першої інстанції та був відсутній у матеріалах справи на день прийняття рішення судом апеляційної інстанції (Протокол № 5 засідання Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року).
Позиція інших учасників справи
Від Офісу Генерального прокурора до суду надійшов відзив на касаційну скаргу позивача, в якому він просить відмовити у задоволенні касаційної скарги позивача та залишити рішення суду апеляційної інстанції без змін.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду від 05 квітня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 25 травня 2022 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.
Релевантні джерела права й акти їхнього застосування.
Згідно зі статтею 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга   статті 341 КАС України).
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру»    (далі також - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Згідно п. 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).
Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV «Про міжнародні договори України» (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). 
Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)). 
Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 та № 59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).
За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає" нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).
Позиція Верховного Суду
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.
Згідно з протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05 березня 2020 року № 2, в ході розгляду заяви ОСОБА_1 встановлено, що за даними системи тестування та відомостей про його результати тестування ним було завершено, під час проведення тестування будь-які акти не складалися.
Крім того, листами від 02 березня 2020 року № 20320-1 та від 27 квітня 2020 року № 270420-1 ТОВ «Сайметрікс-Україна» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02 березня 2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення.
Після усунення технічної несправності у наступні дні з 03 березня 2020 року по 05 березня 2020 року не було зафіксовано жодної технічної проблеми, які могли б вплинути на результати тестування на загальні здібності.
Згідно з пунктом 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що на час складання 05 березня 2020 року позивачем іспиту будь-яких технічних проблем, пов`язаних із проведенням тестування встановлено не було.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачем було подано заяву від 05 березня 2020 року з повідомленням про технічні недоліки у роботі комп`ютерної техніки вже після проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. В матеріалах справи доказів того, що позивач мав вищевказані зауваження до закінчення тестування суду не міститься.
Верховний Суд вважає обґрунтованими висновки суду апеляційної інстанції про те, що позивач вважаючи свої права порушеними та неможливість у належний спосіб скласти тестування повинен був відразу звернутися до комісії чи відповідних посадових осіб із заявою про наявність технічних проблем при складанні іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, а не після завершення тестування.
Відповідно до частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Таким чином, Верховний Суд не вбачає порушень судом апеляційної інстанції норм процесуального права при долученні, 10 лютого 2021 року у судовому засіданні, до матеріалів справи Протоколу № 5 засідання Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року, тому що суд апеляційної інстанції може переглядати справу за додатково поданими доказами. Відповідно до вказаного протоколу другим питанням засідання був розгляд, зокрема, поданої позивачем заяви про повторне проходження атестації, за результатами розгляду якої комісія вирішила відмовити у її задоволенні.
Верховний Суд вважає безпідставними доводи скаржника про те, що судом апеляційної інстанції з порушенням процесуального права допущено представника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері у судове засідання під час розгляду справи 27 січня 2021 року, з огляду на таке.
Відповідно до матеріалів справи, у судовому засіданні, з метою посвідчення своїх повноважень Чередником Д.В. надано довіреність від 14 січня 2021 року № 15-11 вих. 21, якою останній уповноважується представляти в судах керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, службових осіб Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону та Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, як суб`єктів оскарження чи сторін у зв`язку з їх діяльністю.
На переконання скаржника у справі №640/8888/20 відсутня така сторона, як Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Центрального регіону.
Верховний Суд зазначає, що 05 лютого 2020 року Генеральним прокурором видано наказ №66 «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)».
Відповідно до пункту 2 вказаного наказу перейменовано юридичну особу «Військова прокуратура Центрального регіону України» у «Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Центрального регіону» (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Відповідно до пункту 10 вказаного наказу він набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пункту 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ.
Пунктом 1 наказу Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року №47ш «Про затвердження структури та штатної чисельності апаратів спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)» затверджено структуру та штатну чисельність Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону (на правах обласної прокуратури).
Відповідно до пункту 1 наказу Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року №414 «Про початок роботи обласних прокуратур» днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.
09 вересня 2020 року наказ Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року №414 опубліковано в газеті Верховної Ради України «Голос України».
За таких обставин, з 11 вересня 2020 року третя сторона у справі змінила своє найменування з Військової прокуратури Центрального регіону України на Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Центрального регіону (на правах обласної прокуратури) (без зміни коду ЄДРПОУ та юридичної адреси), тому Чередник Д.В. мав законні підстави представляти інтереси Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону у суді апеляційної інстанції.
Доводи касаційної скарги не спростовують висновків суду апеляційної інстанції і зводяться до переоцінки встановлених судом обставин справи.
Верховний Суд дійшов висновку, що рішення суду апеляційної інстанції у цій справі є законним та обґрунтованим, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, у судовому рішенні повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.
Згідно зі статтею 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
Судові витрати
З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.
Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення..
2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 лютого 2021 року у справі №640/8888/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач                                                                                А.Г. Загороднюк 

судді                                                                                                     О.А. Губська 

                                                                                                    Л.О. Єресько