КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

                                                           Апеляційне провадження № 22-ц/824/3787/2022
                                                                                                                                              Справа № 752/21657/21
П О С Т А Н О В А

Іменем     України
 
29 червня 2022 року                                                                                 м. Київ
 
Київський апеляційний суд
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді                 Кашперської Т.Ц., 
суддів                                      Фінагеєва В.О., Яворського М.А.,
за участю секретаря               Мороз Н.В.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» на ухвалу Голосіївського районного суду міста Києвав складі судді Мазура Ю.Ю., постановлену в м. Київ 15 листопада 2021 року у справі за поданням приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Кошарського Олександра Володимировича про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа боржника ОСОБА_1 , стягувач Товариство з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал»,
заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, - 
в с т а н о в и в :
        
У вересні 2021 року приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Кошарський О.В. звернувся до суду із даним поданням, просив тимчасово обмежити у праві виїзду за кордон без вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон боржника ОСОБА_1 до погашення заборгованості за виконавчим документом в повному обсязі.
Посилався на те, що у нього на виконанні знаходиться виконавче провадження ВП № 63875249 з виконання виконавчого листа № 2-2681/09, виданого 22 березня 2010 року про стягнення з ОСОБА_1 і ОСОБА_2 на користь ЗАТ «ОТП Банк» заборгованості в розмірі 85927 доларів США. Ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 15 лютого 2019 року у справі замінено стягувача ЗАТ «ОТП Банк» на ТОВ «Вердикт Капітал». 09 грудня 2020 року постановою приватного нотаріуса відкрито виконавче провадження № 63875249, копію постанови разом з викликом приватного виконавця рекомендованим листом направлено боржнику за його адресою проживання, вказаною у виконавчому документі. Крім цього, з метою забезпечення реального виконання рішення суду 09 грудня 2020 року винесено постанову про арешт майна та коштів боржника у межах суми звернення стягнення, про що боржник повідомлений належним чином. Згідно треку відправлення постанова та виклик повернуто за зворотною адресою, в зв`язку з чим приватним виконавцем на адресу боржника повторно направлено виклик, яким зобов`язано боржника з`явитися до виконавця та надати документи і відомості згідно з зазначеним у викликах переліком. Згідно трекінгу Укрпошти виклик повернуто за зворотною адресою. 
Наголошував, що з дати набрання законної сили рішенням суду та станом на день звернення до суду з даним поданням боржник всю суму боргу на користь стягувача не сплатив, жодних дій для реального виконання рішення не вчинив, що вказує на ухилення від виконання рішення суду.
На запит приватного виконавця щодо перетину боржником державного кордону України Головним центром обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 07 липня 2021 року надано відповідь про те, що ОСОБА_1 перетинає державний кордон України.
 
Ухвалою Голосіївського районного суду міста Києвавід 15 листопада 2021 року подання залишено без задоволення.
 
Стягувач ТОВ «Вердикт Капітал», не погоджуючись із ухвалою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу Голосіївського районного суду міста Києвавід 15 листопада 2021 року та задовольнити подання.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги повторно викладав доводи подання приватного виконавця, вказував, що в результаті дій приватного виконавця не було встановлено джерел доходів або майна боржника, за рахунок якого можливо було б погасити заборгованість перед стягувачем, що встановлено і в оскаржуваній ухвалі, відтак обмеження у праві виїзду за кордон є єдиним способом виконати рішення про стягнення заборгованості, яке до теперішнього часу не виконано, а боржник ухиляється від його виконання, вільно виїжджає за межі України, не вживаючи заходів щодо виконання рішення за рахунок належного йому майна і доходів. 
В оскаржуваній ухвалі суд послався на те, що наявні у матеріалах справи докази не містять підтвердження факту отримання боржником документів виконавчого провадження, тому відсутні підстави стверджувати, що боржник обізнаний про свої обов`язки та наявність виконавчого провадження та умисно ухиляється від виконання рішення. 
Не погоджувався з такими висновками суду, оскільки приватний виконавець направив на адресу боржника як постанову про відкриття виконавчого провадження, так і інші процесуальні документи виконавчого провадження про необхідність здійснення виконавчих дій, що є наявними в матеріалах справи. В даному випадку не має місця обставина необізнаності боржника про відкрите виконавче провадження, про наявність заборгованості за невиконаним рішенням суду. Фактично оскаржуваною ухвалою нівельовано обов`язковість судового рішення з врахуванням вчинення приватним виконавцем всіх можливих заходів, спрямованих на виконання судового рішення.
Вказував, що згідно ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження» боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі. Виконавець не повинен пересвідчуватися в отриманні боржником копії постанови, що узгоджується з правовим висновком, викладеним в постановах Верховного Суду від 28 січня 2021 року в справі № 643/8028/15, від 18 березня 2021 року в справі № 520/10954/15-ц.
Посилаючись на судову практику ЄСПЛ, наголошував, що в разі незастосування засобів, спрямованих на виконання судового рішення, захист прав особи, права якої порушено, втрачає сенс, так як нівелюється інститут виконання судових рішень.
 
Відзивів на апеляційну скаргу не надійшло.
Учасники справи в судове засідання не з`явилися, про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином, від представника ТОВ «Вердикт Капітал», яким подано апеляційну скаргу, надійшло клопотання про розгляд справи без його участі.
 
Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
 
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
 
Постановляючи ухвалу про відмову у задоволенні подання, суд першої інстанції виходив з того, що з матеріалів справи не вбачається, що приватним виконавцем вжито всіх можливих заходів щодо примусового виконання судового рішення, крім того, приватним виконавцем не надано доказів, які б свідчили про наявність у боржника закордонного паспорту і доказів, які б давали підстави вважати, що боржник може виїхати за кордон на постійне місце проживання, не виконавши зобов`язань, за таких обставин приватний виконавець звернувся з поданням до суду про обмеження боржника у праві виїзду за кордон передчасно.
 
Апеляційний суд по суті погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.
 
Судом встановлено, що на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Кошарського О.В. знаходиться виконавче провадження № 63875249 з виконання виконавчого листа № 2-2681/09, виданого 22 березня 2010 року Голосіївським районним судом міста Києва про стягнення з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 солідарно на користь ЗАТ «ОТП Банк» заборгованості в розмірі 85927 доларів США (а. с. 158).
Ухвалою Голосіївського районного суду м. Києва від 15 лютого 2019 року замінено сторону виконавчого провадження, а саме з ЗАТ «ОТП Банк» на ТОВ «Вердикт Капітал» (а. с. 111 - 112).
Постановою приватного виконавця від 09 грудня 2020 року відкрито виконавче провадження № 63875249 з виконання виконавчого листа, якою боржника, окрім виконання рішення суду, зобов`язано подати декларацію про доходи й майно та попереджено про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.
Копію постанови направлено за адресою проживання боржника, що вказана у виконавчому документі листом № 63875249/3808 від 09 грудня 2020 року (а. с. 159).
На а. с. 160 знаходиться копія виклику приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Кошарського О.В. на ім?я ОСОБА_1 від 09 грудня 2020 року, яким зобов`язано боржника з`явитись до виконавця 22 грудня 2020 року за вказаною адресою щодо сплати боргу за виконавчим документом або надання підтверджуючих документів про сплату; також зобов`язано боржника надати ряд документів і достовірні відомості щодо належного йому майна, доходів і місця роботи.
На а. с. 161 знаходиться копія виклику приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Кошарського О.В. на ім?я ОСОБА_1 від 14 липня 2021 року, яким зобов`язано боржника з`явитись до виконавця 27 липня 2021 року.
Постановою приватного виконавця від 09 грудня 2020 року накладено арешт на все рухоме та все нерухоме майно боржника ОСОБА_1 у виконавчому провадженні № 63875249, у межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця, 94519,70 доларів США, що еквівалентно 2654377,83 грн. (а. с. 163).
Постановою приватного виконавця від 09 грудня 2020 року накладено арешт на грошові кошти ОСОБА_1 , які містяться на відкритих рахунках в банках (а. с. 164).
 
У межах виконавчого провадження № 63875249 приватним виконавцем направлені запити до державних органів з метою з`ясування наявності доходів, рухомого або нерухомого майна боржника, на яке може бути звернуто стягнення.
Згідно відповіді Міністерства внутрішніх справ України від 09 грудня 2020 року відсутні дані про зареєстровані за боржником транспортні засоби (а. с. 166 - 167).
Згідно з інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна - інформація щодо наявності нерухомого майна боржника відсутня (а. с. 168 - 170).
 
Згідно повідомлення ДФС України, УПФУ України про відкриті рахунки у банківських установах, про джерела отримання доходів боржника фізичної особи, про осіб-боржників, які працюють за трудовими та цивільно-правовими договорами, про осіб які отримують пенсію, інформація відсутня (а. с. 171 - 176).
 
Згідно відповіді Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України ОСОБА_3 перетинав державний кордон України в період з 01 січня 2018 року по 14 червня 2021 року чотири рази, останній раз в липні 2019 року (в`їзд через пункт пропуску Бориспіль-Д) (а. с. 165).
 
Згідно зі ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
 
Також ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані права не можуть бути об`єктом жодних обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому пакті.
 
Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
 
Статтею 313 ЦК України передбачено, що фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.
 
Відповідно до вимог ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
 
Згідно з вимогами ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
 
За змістом п. 5 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України та в`їзду в Україну громадян України» підставою для тимчасового обмеження у праві виїзду громадянина України за кордон є ухилення від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.
 
Ухиленням від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням суду, що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, є будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли у нього є всі реальні можливості виконати цей обов`язок (наприклад, наявність майна, грошових коштів, тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо). Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
 
Відповідно до положення ч. 3 ст. 12 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Зокрема, задоволення такого подання можливе лише за умови «доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання».
 
У зв`язку з цим, з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково.
 
З матеріалів справи вбачається, що приватним виконавцем вживалися заходи, спрямовані на виконання рішення суду.
 
У своєму поданні приватний виконавець Кошарський О.В. зазначив, що постанова про відкриття виконавчого провадження від 09 грудня 2020 року, постанова про арешт майна та коштів боржника у межах суми звернення стягнення, а також виклики приватного виконавця, якими його зобов`язано з`явитись до приватного виконавця і надати ряд документів та відомостей, були надіслані боржнику за адресою, зазначеною у виконавчому листі, однак повернуті за зворотною адресою в зв`язку із закінченням терміну зберігання.
 
Будь-яких доказів ухилення боржника від виконання рішення суду, а також доказів про реальну можливість відповідача виконати зазначене рішення матеріали подання не містять.
 
За таких обставин, відсутні підстави вважати, що боржник був обізнаний  про відкриття виконавчого провадження, отримав постанову виконавця про відкриття виконавчого провадження, у наданий строк не подав декларацію про доходи та майно, що свідчило б про його ухилення від виконання судового рішення.  
 
У поданні приватний виконавець Кошарський О.В. вказував на те, що рішення суду боржник не виконав, будь-яких дій, спрямованих на виконання рішення не здійснив.
 
Проте, сам факт відкриття виконавчого провадження, неявка ОСОБА_1 до виконавця на виклики (докази про вручення яких боржнику виконавцем суду не надані), невиконання боржником зобов`язання самостійно не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього обов`язків, з огляду на встановлені виконавцем обставини відсутності у боржника рухомого чи нерухомого майна, коштів, за рахунок яких боржник міг би виконати судове рішення, однак, свідомо цього не робить.
 
Апеляційний суд приймає до уваги, що виконавчий документ, який перебуває на виконанні у приватного виконавця Кошарського О.В., виданий на виконання заочного рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 15 вересня 2009 року, і листи, направлені під час розгляду справи відповідачу ОСОБА_1 за адресою, зазначеною у виконавчому листі ( АДРЕСА_1 ), було повернуто до суду з відміткою Укрпошти про відсутність адресата за цією адресою (а. с. 49 - 50, 64). 
 
Апеляційний суд враховує, що в матеріалах подання відсутні докази виходу приватного виконавця за місцем проживання боржника, вчинення приватним виконавцем дій, спрямованих на встановлення фактичного місця проживання боржника, оскільки відповідно до вимог ч. 1 ст. 36 Закону України «Про виконавче провадження» у разі відсутності відомостей про місце проживання, перебування боржника - фізичної особи виконавець звертається до суду з поданням про винесення ухвали про розшук боржника.
 
Однак, докази того, що приватний виконавець Кошарський О.В. вчиняв дії щодо розшуку боржника ОСОБА_1 , суду не надані.
 
Крім того, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність в матеріалах справи доказів, які би свідчили про наявність на даний час у боржника паспорту для виїзду за кордон та наявність підстав вважати, що ОСОБА_1 може виїхати за кордон на постійне місце проживання, не виконавши зобов`язань, з огляду на те, що з даних наданих Державною прикордонною службою України вбачається, що боржник в`їхав на територію України, що саме по собі не свідчить про ухилення від виконання рішення, і останній раз він перетинав кордон ще в липні 2019 року.
 
Доводи, які наведені в апеляційній скарзі стягувачем ТОВ «Вердикт Капітал», не спростовують висновків суду першої інстанції щодо недоведення приватним виконавцем факту ухилення боржника від виконання судового рішення.  
 
Доводи апеляційної скарги про те, що боржник має фінансову можливість виконувати рішення суду, апеляційний суд відхиляє як необґрунтовані, оскільки це є припущенням.
 
Посилання стягувача на те, що боржник жодних дій спрямованих на виконання рішення суду не здійснив, відхиляються апеляційним судом, оскільки в даному випадку приватний виконавець мав навести, в чому саме полягає факт ухилення боржника від виконання рішення, так як сам по собі факт наявності виконавчого провадження та вчинення певних виконавчих дій не можуть бути належною підставою обмеження права боржника у виїзді за межі України. Крім того, доведення факту умисного ухилення боржника від виконання зобов`язання покладено саме на приватного виконавця.
 
Посилання стягувача в апеляційній скарзі на судову практику в аналогічних спорах, а саме на ухвали в справах № 338/1744/15-ц, 2-535/11, 345/2250/18, 753/86/20, правильних висновків суду першої інстанції не спростовують, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (а не місцевих судів).
 
Наведення ТОВ «Вердикт Капітал» в апеляційній скарзі загальних норм матеріального права і судової практики ЄСПЛ, рішення Конституційного Суду України щодо обов`язковості судових рішень, без зазначення, яким чином судом першої інстанції були не застосовані або неправильно застосовані дані норми, а також в чому ухвала суду першої інстанції не відповідає наведеним рішенням, є необґрунтованими та відхиляються апеляційним судом.
 
Апеляційний суд також відхиляє як нерелевантні посилання стягувача ТОВ «Вердикт Капітал» в апеляційній скарзі на правові висновки, викладені в постановах Верховного Суду від 28 січня 2021 року в справі № 643/8028/15 та від 18 березня 2021 року в справі № 520/10954/15-ц про те, що виконавець не повинен пересвідчуватися в отриманні боржником копії постанови про відкриття виконавчого провадження, з огляду на те, що такі правові висновки зроблені Верховним Судом у інших правовідносинах та за інших обставин, а саме за результатами перегляду судових рішень за скаргами учасників виконавчого провадження на дії виконавців.
 
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення подання приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Кошарського О.В. про обмеження боржника у праві виїзду за межі України.
 
Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, зводяться до незгоди із ухвалою суду і переоцінки доказів, та не можуть бути підставою для скасування ухвали суду.
 
Відповідно до ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
 
Керуючись ст. 367, 374, 375, 381, 382, 389 ЦПК України, суд, -
 
 п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» залишити без задоволення.
Ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва від 15 листопада 2021 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:                                                                                Кашперська Т.Ц.
            
Судді:                                                                                            Фінагеєв В.О.   
 
                                                                                                       Яворський М.А.