Постанова
Іменем України 
12 травня  2022  року
м. Київ
справа № 616/80/18
провадження № 51- 6141 км 21 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                       ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,    
 
за участю:
секретаря судового засідання            ОСОБА_4 , 
прокурора                                                 ОСОБА_5 , 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну  скаргу  прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції,   на ухвалу Харківського апеляційного суду від 28 вересня 2021 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015220440001398, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                            м. Зугдіді Грузія, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , інваліда ІІ групи з дитинства, раніше не судимого, 
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п.2,4 ч.2 ст.115 КК України. 

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Чугуївського міського суду Харківської області  від 09 липня 2021 року                                     ОСОБА_6 засуджено за п.п.2,4 ч.2 ст.115 КК України до покарання у виді  позбавлення волі на строк 15 років. 
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з моменту затримання, починаючи з 27 жовтня 2017 року. Зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення із розрахунку день за день. 
 
Вирішено  питання про  речові докази та судові витрати у провадженні.  
 
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 28 вересня 2021 року вирок місцевого суду  залишено без зміни.  
 
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він,  03 вересня 2017 року в період часу з 13:00 до 18:00 години (точного часу органом досудового розслідування не встановлено), перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, поблизу території кладовища, що по вул. Декоративна в смт. Великий Бурлук Харківської області, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, з метою вбивства, завдав малолітньому ОСОБА_7 , 2009 р.н., який після спільного розпиття алкогольних напоїв із засудженим знаходився у непритомному стані,  спочатку один удар ножем в область спини, потім силою проштовхнув лезо ножа глибше в його тіло. Після цього, витягнувши ніж із рани, наніс потерпілому, з особливою жорстокістю, не менше 32-х аналогічних ударів ножем в область задньої частини тулуба, спричинивши тяжкі тілесні  ушкодження, від яких настала смерть потерпілого.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді  апеляційної інстанції.   
 
Зазначає, що апеляційний суд усупереч ст. 419 КПК України  не навів переконливих відповідей на доводи щодо безпідставного призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на певний строк,  яке вважає  надто м`яким. 
Стверджує, що судами не взято до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину,  який є особливо тяжким, наслідки у виді смерті малолітньої дитини те, що ОСОБА_6 перед вчиненням вбивства напоїв алкоголем семирічного хлопчика, з особливою жорстокістю наніс не менше 33 ножових удари. Крім того, не враховано малозначний мотив вчиненого, поведінку засудженого, який не розкаявся, а також те, що він притягувався до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.125 КК України, правопорушення скоєно також із застосуванням ножа.
 
Позиції інших учасників судового провадження
На касаційну скаргу сторони обвинувачення від захисника засудженого - адвоката ОСОБА_8   надійшло заперечення, в якому вона просить залишити скаргу без задоволення, а оскаржуване судове  рішення – без зміни. 
 
Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вимоги касаційної скарги підтримав та просив задовольнити.   
 
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
 
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. 
За змістом ст. 433 цього Кодексу Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412- 414 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.  
Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 2,4 ч.2 ст.115 КК України та правильність кваліфікації її дій у касаційній скарзі не оспорюється.

Мотиви Суду
Єдиним доводом касаційної скарги прокурора є те, що покарання, призначене                 ОСОБА_6 не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та даним про його особу внаслідок м`якості. Цей довід не заслуговує на увагу з огляду на таке.   
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. 
Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виправлення, як мета покарання  це той наслідок, який прагне досягнути держава передбаченими законом заходами примусу. Виправлення засудженого - це ті певні зміни в його особистості, які утримують його в подальшому від вчинення нових злочинів. З моральної точки зору виправлення засудженого і є кінцевою метою покарання.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
При призначенні покарання ОСОБА_6 місцевий суд дотримався наведених  вимог закону, вірно врахував усі обставини справи, в тому числі й ступінь тяжкості скоєного злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким. Взяв до уваги   спосіб та характер його вчинення те, що засуджений, скористався безпорадним станом малолітнього ОСОБА_7 , який після спільного із ним вживання алкогольних напоїв був непритомним та не міг чинити опору. Зважено  і на  малозначний мотив злочину.  
Обираючи міру примусу, суд вірно послався на такі дані про особу винного, як те, що ОСОБА_6 раніше не судимий, має постійне місце проживання за яким характеризується позитивно,   є інвалідом ІІ групи з дитинства, перебуває на обліку у лікаря психіатра з діагнозом «помірна розумова відсталість»,  згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 329 від 26 квітня 2017 року страждає на хронічне психічне захворювання у формі легкої розумової відсталості з порушенням поведінки. У період часу, якому відповідає правопорушення, ОСОБА_6 , виявляв ознаки вищевказаного хронічного психічного захворювання та перебував у стані гострої неускладненої алкогольної інтоксикації, поза тимчасового розладу психічної діяльності. Міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними. 
Обов`язковою ознакою закінченого складу вбивства є настання злочинного наслідку - смерті людини. Відсутність такого наслідку виключає можливість притягнення до відповідальності за закінчений злочин.    
Тому, твердження прокурора про неврахування судом наслідку злочину у виді смерті є недоречним.
За ступенем суспільної небезпечності умисні вбивства поділяються на:                               а) умисне вбивство без обтяжуючих обставин і без пом`якшуючих обставин (ч. 1 ст. 115 КК України);                                                                                                                                                   б) умисне вбивство при обтяжуючих обставинах (ч. 2 ст. 115 КК Україн);                                          в) умисне вбивство при пом`якшуючих обставинах (статті 116-118 КК України).         
Найбільш небезпечним видом убивства є умисне вбивство при обтяжуючих обставинах, перелічених у пп. 1-14 ч. 2 ст. 115 КК України.  
При засудженні особи за декількома пунктами ч. 2 ст. 115 КК покарання за кожним пунктом цієї статті окремо не призначається. Проте при його призначенні необхідно враховувати наявність у діях винного декількох кваліфікуючих ознак умисного вбивства як обставин, що впливають на ступінь тяжкості вчиненого злочину.  
Місцевий суд визнав доведеним обвинувачення, яке інкримінувалося ОСОБА_6 органом досудового розслідування та засудив його  за п. п.2, 4 ч.2 ст.115 КК України, тобто у вчиненні вбивства за обтяжуючих обставин, а саме – умисного протиправного заподіяння смерті малолітньої дитини, вчинене з особливою жорстокістю.  
Таким чином, вказані наслідки  у виді смерті малолітньої дитини, а також спосіб вчинення вбивства - з особливою жорстокістю, на які посилається прокурор, є кваліфікуючими ознаками злочину, передбаченого п.п.2,4 ч.2 ст.115 КК України та  самостійними елементами його об`єктивної сторони. Вони прямо закріплені  законодавцем у диспозиції статті й наявні в юридичному формулюванні обвинувачення та  були враховані судом при кваліфікації дій засудженого. Відтак не можуть повторно враховуватись при призначенні покарання, як про те безпідставно йдеться у касаційній скарзі прокурора. 
 
Не заслуговують на увагу також посилання сторони обвинувачення на те, що суди проігнорували факт притягнення   ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.125 КК України. 
 
Притягнення до кримінальної відповідальності це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення( п. 14 ст. 3 КПК України), та не завжди завершується судимістю.
 
Відповідно до ст.88 КК України лише судимість має правове значення у разі вчинення нового кримінального правопорушення, а також в інших випадках, передбачених законами України. Особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
 
Із матеріалів провадження вбачається, що ухвалою Великобурлуцького районного суду Харківської області від 11 травня 2017 року кримінальне провадження за ч.2 ст.125 КК України щодо ОСОБА_6  закрито, на підставі   п.7 ч.1 ст.284 КК України, у зв’язку з відмовою потерпілого  від обвинувачення.    
Частиною ч.5 ст.17 КПК України визначено, що поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.  
Тому  при призначенні покарання у даному кримінальному провадженні, а також для характеристики особи ОСОБА_6 , неприпустимо враховувати факт притягнення його  до кримінальної відповідальності.      
Що стосується не врахування поведінки засудженого, який не розкаявся, то слід зазначити наступне. 
Частина 1 ст. 66 КК України визначає обставини, які пом`якшують покарання, до яких серед інших відноситься щире каяття. Відповідно  ч. 1 ст. 67 КК України визначає обставини, які обтяжують покарання. 
Суд, призначаючи покарання враховує обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання(ст. 65 КК України). Нормами КК України не передбачено, що відсутність обставини, що пом`якшує покарання може бути визнано обставиною, що його обтяжує. Крім того, при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в ч. 1 ст. 67 КК України (ч.2 ст. 67 КК України).
Так, в ході  судового розгляду  встановлено,  що  хоча ОСОБА_6  і визнав свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, проте від дачі показань відмовився,  тому суд  вірно зауважив, що така позиція засудженого не може свідчити про його щире каяття. Відповідно, місцевий судне визнав щире каяття обставиною, яка б пом`якшувала покарання винному, що знайшло належне відображення в судовому рішенні.   
Урахувавши всі обставини, які за законом мають правове значення, суд першої інстанції  належно умотивувавши своє рішення, дотримуючись принципу співмірності та індивідуалізації покарання, призначив ОСОБА_6 за пунктами 2, 4 ч. 2 ст. 115 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років. 
Колегія суддів Верховного Суду погоджується з тим, що ОСОБА_6 представляє підвищену суспільну небезпеку, тому визнає правильними висновки місцевого суду про те, що  його виправлення можливе лише в умовах тривалої ізоляції від суспільства та вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на максимальний строк, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 64, 65 КК України. 
Застосування від імені держави до особи, визнаної винною, заходу примусу відноситься до дискреційних повноважень суду, які було реалізовано при постановленні вироку в цьому провадженні. Підстав вважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через м`якість Суд не вбачає.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду, зокрема, за апеляційною скаргою прокурора,  у межах, установлених ст. 404 КПК України, та у порядку, визначеному ст. 405 КПК України, перевірив усі доводи апеляційної скарги ,  визнавши їх необґрунтованими, навів в ухвалі відповідно до вимог ст.419 КПК України  мотиви на їх спростування, тому касаційні доводи обвинувачення в цій частині теж безпідставні.  
Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, а тому підстав для задоволення скарги  немає.   
У зв`язку із цим та, керуючись статтями 434, 436,442 КПК України,колегія суддів вважає, що оскаржуване   судове рішення  слід залишити без зміни.
З цих підстав Суд ухвалив:
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 28 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                                                    ОСОБА_2                                      ОСОБА_3 к