постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
23 червня 2022 року
м. Київ
справа № 725/5661/20
провадження  № 51-5317км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
з участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 , 
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
представника потерпілого             ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 19 серпня 2021 року у кримінальному провадженні № 12020265020000146 за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Чернівці,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 126 Кримінального кодексу України (далі – КК). 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 09 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні умисних насильницьких дій, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень,та засуджено за            ч. 1 ст. 126 КК до покарання у виді 120 годин громадських робіт.
Вирішено питання про долю речових доказів. 
Місцевий суд встановив, що ОСОБА_7  02 вересня 2020 року приблизно                    о 21:30 за місцем роботи у Центрі соціально-психологічної реабілітації дітей Служби у справах дітей Чернівецької обласної адміністрації в м. Чернівці             (далі – Центр) на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин умисно схопив руками малолітнього ОСОБА_8 за обличчя та встромивши пальці рук до рота, розтягнув щоки і здавлював обличчя, чим заподіяв останньому фізичного болю. 
Чернівецький апеляційний суд при перегляді вироку за апеляційною скаргою засудженого 19 серпня 2021 року скасував це рішення та закрив кримінальне провадження в зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , яка брала участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційний суд без дослідження доказів надав їм іншу оцінку та закрив кримінальне провадження.
Стверджує, що апеляційний суд за наявності для того підстав мав можливість самостійно усунути від участі в справі законного представника малолітнього  потерпілого - ОСОБА_6 відповідно до вимог ч. 4 ст. 44 КПК  та при наявності сумнівів у правдивості показань малолітнього потерпілого та неповнолітніх свідків, які вони надали в суді при розгляді справи у присутності психолога, не вжив заходів для їх повторного допиту в суді апеляційної інстанції у присутності іншого психолога. 
Вважає необґрунтованими і безпідставними висновки апеляційного суду в ухвалі щодо проведення судової медичної експертизи на предмет  виявлення тілесних ушкоджень у потерпілого, та що доведеність винуватості ОСОБА_7 у вироку грунтується виключно на показаннях працівників Центру з директором якого ОСОБА_6 в останнього був конфлікт.
Тому, на думку прокурора, оскаржувана ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України                   (далі – КПК) і підлягає скасуванню.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 просить залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду – без зміни. Касаційний розгляд проводити без участі сторони захисту.
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
Прокурор і представник потерпілого касаційну скаргу підтримали, просили скасувати оскаржуване рішення та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді, пояснення учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, дійшла висновку про таке.
Відповідно до ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах доводів касаційної скарги. При цьому суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПК  передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За правилами ст. 370 КПК законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 419 КПК ухвала суду апеляційної інстанції, крім іншого, має містити встановлені ним обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи у суді і вичерпані можливості їх отримати.
У разі встановлення апеляційним судом обставин зазначених у ст. 284 КПК, рішення про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження в порядку, передбаченому ст. 417 КПК, має бути належним чином умотивоване. При цьому, у разі закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 3 ч. 1 ст. 284 КПК висновки суду мають бути підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими в суді апеляційної інстанції. Таке рішення має містити у собі зміст обставин встановлених судом першої інстанції, аналіз доказів покладених цим судом в основу обвинувального вироку та мотивацію власної іншої оцінки цих доказів судом апеляційної інстанції, якщо він дійде висновку, що той чи інший доказ було помилково взято до уваги місцевим судом як такий, що підтверджує винуватість  особи у вчиненні кримінального правопорушення, в тому числі і у випадку визнання цих доказів неналежними, недопустимими та недостовірними. Дотримання принципу безпосередності дослідження доказів судом апеляційної інстанції у такому випадку є обов`язковим.
Відповідно до ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим кодексом.
За правилами ст. 95 КПК суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або які отримані у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису й відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити й перевірити як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК та сформувати повне і об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи у поданні ними своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості                (пункти 10, 13, 15 ст. 7 КПК). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 та ст. 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими та враховані при постановленні рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, інакше судове рішення відповідно до ст. 370 цього Кодексу не може бути визнано законним та обґрунтованим і підлягає скасуванню згідно з ч. 1 ст. 412 КПК.
При перегляді вироку місцевого суду у справі суд апеляційної інстанції цих вимог закону не дотримався.
Зокрема, обґрунтовуючи свій висновок про відсутність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку  апеляційний суд в ухвалі зазначив, що стороною обвинувачення не надано належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, які б поза розумним сумнівом свідчили про його винуватість. При цьому суд апеляційної інстанції обмежився лише наданими ОСОБА_7 у судовому засіданні поясненнями щодо доводів, наведених ним в апеляційній скарзі, та, не дослідивши безпосередньо інших доказів, покладених місцевим судом в основу вироку, дійшов висновку про невстановлення достатніх доказів для доведеності його винуватості і вичерпання можливостей їх отримати, та закрив кримінальне  провадження, тобто дав іншу оцінку доказам ніж суд першої інстанції.
Разом із тим, свій висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення місцевий суд у вироку обґрунтував показаннями потерпілого та свідків, яких безпосередньо допитав у судовому засіданні, а також дослідженими письмовими доказами.
Цих доказів суд апеляційної інстанції не досліджував та свої висновки з посиланням на результати їх повторної перевірки у рішенні не обґрунтував, а тому правильність цих висновків в оскаржуваній ухвалі є сумнівною.
Відповідно до вимог ст. 84 КПК доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Положеннями ст. 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Крім того, зробивши в ухвалі висновок про те, що стороною обвинувачення не було надано суду належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, які б поза розумним сумнівом свідчили про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, апеляційний суд не мотивував у своєму рішенні з посиланням на конкретні норми кримінального процесуального закону, які визначають порядок та умови визнання доказів належними, допустимими та достовірними, яким із цих вимог закону не відповідають докази досліджені судом першої інстанції.
Стверджуючи про критичне ставлення до показань неповнолітніх потерпілого ОСОБА_8 і свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а також свідків               ОСОБА_12 та ОСОБА_13 апеляційний суд в ухвалі допустився припущень вказавши, що їхні показання могли бути спотворені через залежність від директора Центру ОСОБА_6 , і не навів у своєму рішенні обґрунтованих мотивів та доказів на підтвердження такого висновку, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону і ставить під сумнів законність та обґрунтованість судового рішення.
У своєму рішенні в доведеність висновку про недопустимість зібраних доказів у справі апеляційний суд також вказав про те, що у справі не було проведено судових експертиз щодо неповнолітніх учасників кримінального проводження з метою перевірити їх здатність піддаватися навіюванню, впливу з боку дорослих, об`єктивно сприймати інформацію. Проте це ствердження не узгоджується з положеннями ст. 242 КПК щодо порядку і умов проведення експертизи у кримінальному провадженні . 
Як убачається з матеріалів провадження, директор Центру ОСОБА_6 була залучена в справі як законний представник малолітнього потерпілого              ОСОБА_8 на підставі постанови дізнавача від 19 листопада 2020 року відповідно до вимог статей 44, 59 КПК. 
За правилами ч. 2 ст. 65 КПК не може бути допитаний як свідок законний представник потерпілого про обставини, які стали йому відомі у зв`язку з виконанням функцій представника.
У судовому засіданні при розгляді справи в суді першої інстанції остання була допитана як свідок і дала показання щодо тих подій, які відбулися в Центрі у вересні 2020  року та стали їй відомі як керівнику виховного закладу, з приводу чого вона вживала відповідних заходів згідно зі своїми функціональними обов`язками. При цьому про жодні обставин, які могли стати їй відомі у зв`язку з виконанням функцій представника потерпілого вона суду не повідомляла. 
З урахуванням положень зазначеної норми апеляційний суд в ухвалі не обґрунтував чому він вважає, що показання ОСОБА_6 як свідка у справі не можуть бути взяті судом до уваги. 
Таким чином, оскаржувану ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною та обґрунтованою, такою що відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
Допущені судом апеляційної інстанції порушення є істотними, оскільки вони перешкодили цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
Тому колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу прокурора задовольнити, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.
При новому розгляді справи суду апеляційної інстанції слід узяти до уваги наведене, усунути допущені порушення, з додержанням вимог закону та використанням наданих процесуальних можливостей провести належний апеляційний розгляд і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити. 
Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 19 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________                        ____________________                   ____________________
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                             ОСОБА_3