ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 квітня 2022 року 
м. Київ
справа № 826/18143/14
адміністративне провадження № К/9901/31915/21 

Верховний Суд у складі колеги суддів Касаційного адміністративного суду:                    судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В., Мартинюк Н.М.,

розглянувши у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції справу                             за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Хмельницької області про визнання протиправним та скасування наказу від 23 жовтня 2014 року №1481к, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 лютого 2021 року (головуючий суддя - Літвінова А.В.,), постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2021 року (головуючий суддя-Кобаль М.І., судді: Бужак Н.П., Костюк Л.О.,)
І. СУТЬ СПОРУ
1.           ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Хмельницької області, в якому просив:
- скасувати наказ Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року №1481-к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Хмельницької області;
- поновити позивача на посаді першого заступника прокурора Хмельницької області;
- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;
- зобов`язати Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».
2.          В обґрунтування позовних вимог зазначено, що наказом Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року №1481-к позивача звільнено із займаної посади у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України (на підставах, передбачених Законом України «Про очищення влади»). З оскаржуваним наказом позивач не згоден, вважає його незаконним та таким, що прийнятий всупереч законодавству, тому підлягає скасуванню, оскільки позивач вважає, що були порушені його права на працю та доступу до державної служби, позбавлено його роботи на зазначеній посаді та безпідставно застосовано заборону обіймати протягом 10 років посади, щодо яких здійснюється очищення влади.

II.ОБСТАВИНИ СПРАВИ
3.          Наказом Генеральної прокуратури України від 29 грудня 2010 року №1916к призначено радника юстиції ОСОБА_1 заступником прокурора Рівненської області - начальником управління нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство, звільнивши його в порядку переведення з посади Хмельницького міжрайонного природоохоронного прокурора Хмельницької області.
4.          Наказом Генеральної прокуратури України від 04 вересня 2012 року №1269к призначено старшого радника юстиції ОСОБА_1 першим заступником прокурора Хмельницької області, звільнивши його з посади заступника прокурора Рівненської області - начальника управління нагляду за додержанням законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство.
5.          16 липня 2014 року наказом Генеральної прокуратури України від №1026к призначено старшого радника юстиції ОСОБА_1 першим заступником прокурора Хмельницької області, звільнивши його з посади прокурора Хмельницької області.
6.          Наказом Генеральної прокуратури України від 23 жовтня 2014 року №1481к, керуючись статтею 15 Закону України «Про прокуратуру», вимогою пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про очищення влади», старшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника прокурора Хмельницької області у зв`язку з припиненням трудового договору, відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України, та звільнено його від обов`язків члена колегії прокуратури цієї області (далі- оскаржуваний наказ).
7.          В якості підстави для винесення наказу вказано довідку про результати вивчення особової справи позивача, подання прокурора області Синишина О.Р .
8.          Вважаючи оскаржуваний наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а свої права та охоронювані законом інтереси порушеними, позивач звернувся з даним позовом до суду.

III.ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
9.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 лютого 2021 року позовні вимоги задоволено частково.
9.1          Скасовано наказ Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року №1481-к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Хмельницької області.
9.2          Поновлено позивача на посаді першого заступника прокурора Хмельницької області.
9.3          Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1876496 (один мільйон вісімсот сімдесят шість тисяч чотириста дев`яносто шість гривень) 40 копійок.
9.4          Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Хмельницької області з 24 жовтня 2014 року та стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 25067 (двадцять п`ять тисяч шістдесят сім гривень) 70 копійок.
9.5          В іншій частині позовних вимог відмовлено.
10.          Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність оскаржуваного наказу з необхідністю його скасування, вказав про безпідставність застосування до позивача положень Закону України "Про очищення влади", незастосування відповідачем жодного правового інструментарію для доведення його вини у діях, викорінення яких ставиться за мету у вказаному законі.
10.1.          Вирішуючи питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції використав довідки прокуратури Хмельницької області від 30 жовтня 2014 року №18-427вих-14 в останні 2 місці роботи, що передували звільненню, а саме у серпні та вересні 2014 року. Також в частинні вирахування середнього заробітку суд першої інстанції керувався правовими висновками, викладеними Верховним Судом у постановах від 13 березня 2018 року у справі           №2а-11888/10/1370 та від 05 листопада 2019 року у справі №2а-2243/11/1370.
11.          Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2021 року рішення суду першої інстанції змінено. 
11.1          Викладено абзац 4 резолютивної частини у наступній редакції: «Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з урахуванням коефіцієнту його підвищення з 24 жовтня 2014 року по 11 грудня 2020 року, в розмірі 2 451 944,09 грн. (два мільйона чотириста п`ятдесят одна тисяча дев`ятсот сорок чотири гривні 09 копійок) без виключення сум відрахування на податки, збори та інші обов`язкові платежі». 
11.2          В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 лютого 2021 року залишено без змін. 
12.1.          Приймаючи оскаржуване рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про неправильність обрахування розміру середнього заробітку. Вказано, що судом першої інстанції помилково взято до уваги довідку прокуратури Хмельницької області від 30 жовтня 2014 року №18-427вих-14 за останні 2 місяці роботи позивача, що передували звільненню, оскільки зазначена довідка не відповідає розрахунку, який має відповідати Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100). В даному випадку сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, на думку колегії суддів, має бути обрахована відповідно до довідки Хмельницької обласної прокуратури від 05 липня 2021 року № 21-135-вн-21, яка витребувана судом апеляційної інстанції та міститься в матеріалах справи, та необхідно врахувати в розрахунку коефіцієнт підвищення, на який потрібно прокоригувати виплати належні позивачу.
12.2.          Також суд апеляційної інстанції, приймаючи оскаржуване рішення  застосовував правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 15 квітня 2020 року у справі №826/15725/17.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
13.          Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій в частині розміру стягнутого середнього заробітку, представник Офісу Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просив змінити оскаржувані судові рішення в частині задоволених вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зменшивши суму стягнення.
14.          Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від            13 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження у цій справі на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України (суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку).
15.          В касаційній скарзі скаржник зазначає, що під час визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу судами попередніх інстанцій  застосовано норму права, яка не підлягала застосуванню, а саме пункту 10 постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 та не враховано правові позиції Верховного Суду у справі № 810/3246/16 від 29 квітня 2020 року, де суд вказав про неможливість здійснення роботодавцем розрахунку середньої заробітної плати звільненого працівника на майбутнє із урахуванням підвищених посадових окладів.
16.          Крім того, скаржник зазначає, що судами при ухваленні рішення у справі №826/18143/14 застосовано статтю 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), пункт 10 постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 без урахування висновку щодо застосування цих норм у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 30 червня 2021 року у справі №826/17798/14.
17.          Представником позивача подано відзив на касаційну скаргу, в якому він просить, керуючись пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України, повернути касаційну скаргу особі, яка її подала, оскільки скаржник не виклав передбачені статтею 328 КАС України підстави, за яких оскаржувані судові рішення можуть бути переглянуті судом касаційної інстанції.

V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
18.          Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
19.          Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
20.          Згідно із статтею 27 Закону України від 24 березня 1995 року N 108/95-ВР «Про оплату праці» (далі - Закон N 108/95-ВР) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
21.          Відповідно до пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (тут і далі - у редакції, яка діяла на дату вирішення справи у суді першої інстанції) нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
22.          Відповідно до пункту 2 Порядку №100 обчислення середньої заробітної  плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання  відпустки  або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові,  який  пропрацював на підприємстві, в установі, організації  чи  у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових  відносин  використовують  працю  найманих працівників, менше року,  середня  заробітна  плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата  прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць. 

У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. 

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в  якому  відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не   працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
23.          Відповідно до пункту 10 Порядку № 100 (в редакції до 12 грудня 2020 року) у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться.
24.          12 грудня 2020 року набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100» (далі - Постанова №1213), якою виключено пункт 10 Порядку №100. 

VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
25.          Частинами першою - третьою статті 341 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1,4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
26.          Враховуючи вимоги та обґрунтування касаційної скарги, перегляд оскаржуваних судових рішень буде здійснюватися Верховним Судом в межах касаційної скарги.
27.          Касаційна скарга, що розглядається не містить доводів незгоди із рішеннями судів попередніх інстанцій стосовно задоволених позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року №1481-к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Хмельницької області та його поновлення, а відтак оцінка судовим рішенням у цій частині судом касаційної інстанції не надається.
28.          Ключовими питаннями у цьому касаційному провадженні є правильність застосування (не застосування) при обчисленні розміру середньої заробітної плати пункту 10 Порядку № 100 з урахуванням змін внесених Постановою №1213.
29.          Суд першої інстанції не застосовував пункт 10 Порядку №100 при визначенні розміру суми середнього заробітку.
30.          Суд апеляційної інстанції, визначаючи розмір середнього заробітку, врахував коефіцієнт його підвищення з 24 жовтня 2014 року по 11 грудня 2020 року, застосовуючи положення пункту 10 Порядку №100. При здійсненні вказаного обрахунку суд апеляційної інстанції керувався постановами Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2015 року №1013 «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів», від 31 травня 2012 року №505 «Про порядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури», від 30 серпня 2017 року № 657 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури» від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» (далі - Постанова №1155).
31.          Верховний Суд вважає висновки суду апеляційної інстанційї передчасними з огляду на наступне.
32.          Стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд (першої інстанції), відповідно до статті 235 КЗпП України, вирішує одночасно із поновленням особи на посаді. Тобто, поновивши позивача на посаді, суд першої інстанції повинен враховувати ці норми при розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, якщо для цього були фактичні підстави (підвищення посадових окладів).
33.          Верховний Суд неодноразово висловив свою позицію щодо необхідності застосування пунктів 7, 8, 10 розділу ІV Порядку №100 у тому випадку, коли у розрахунковому періоді відбулося підвищення посадових окладів згідно із актами законодавства, зокрема, така позиція викладена у постанові від 30 червня 2021 року у справі №826/17798/14.
34.          Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що в даній справі розрахунковий період - це період з 24 жовтня 2014 року (дата звільнення) до 05 лютого 2021 року (ухвалення рішення судом першої інстанції про поновлення на посаді).
35.          Правові висновки щодо застосування положень Порядку №100 для цілей обрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу висловлено Верховним Судом також у постановах від 22 травня 2019 року у справі №572/2429/15-ц, від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14, від 12 серпня 2020 року у справі № 2-а-3279/10/1970, від 11 лютого 2021 року справі №814/197/15, підстави для відступу від вказаних висновків - відсутні.
36.          Отже, висновки суду апеляційної інстанції щодо необхідності застосування пункту 10 Порядку № 100 при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу у разі, коли у розрахунковому періоді відбулося підвищення посадових окладів згідно з актами законодавства є правильними та відповідають практиці висновкам Верховного Суду.
37.          Відтак, розрахований судом апеляційної інстанції на підставі постанов № 1013, №505, № 657 середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року по 15 січня 2020 року (до набрання чинності Постанови № 1155) із врахуванням підвищених тарифних ставок і посадових окладів шляхом коригування на коефіцієнт їх підвищення є правильним.
38.          Також колегія суддів Верховного Суду погоджується із висновком суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для застосування пункту 10 Порядку №100 при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу після внесених змін Постановою № 1213, якою вказаний пункт виключено із Порядку № 100 з 12 грудня 2020 року.
39.          Суд апеляційної інстанції змінюючи рішення суду першої інстанції в цій частині обґрунтовано виходив з того, що пункт 10 Порядку № 100 був чинним до 11 грудня 2020 року, а отже вказаний пункт стосовно обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача з урахуванням коефіцієнту підвищення підлягає застосуванню у площині спірних правовідносин по дату 11 грудня 2020 року. Правові підстави для застосування коефіцієнта з 12 грудня 2020 року підвищення відсутні.
40.          Вказані висновки суду апеляційної інстанції відповідають правовим висновкам Верховного Суду, які викладено у постановах від 04 листопада 2021 року у справі №826/6301/15, від 09 грудня 2021 року у справі № 340/588/20.
41.          Варто зауважити, що складність цієї справи полягає у значному періоді, за який судам належить здійснити розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу (з моменту неправомірної люстрації позивача 24 жовтня 2014 року по день ухвалення рішення судом першої інстанції про поновлення його на посаді 05 лютого 2021 року). У цей період кілька разів відбувалися підвищення посадових окладів працівників прокуратури, а також запроваджена та реалізована реформа органів прокуратури на підставі Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), у межах якої прийнято Постанову Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів».
42.          25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим, внесено ряд змін до Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VIIм «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
43.          Окрім того, запроваджено обов`язкову атестацію прокурорів, зокрема згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
44.          Пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
45.          Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
46.          Абзацом 3 пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону          №113-IX також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
47.          Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
48.          Наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур» днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.
49.          16 січня 2020 року набрала чинність Постанова № 1155, якою, з-поміж іншого, затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур.
50.          При цьому пунктом 6 Постанови № 1155 установлено, що для прокурорів, умови оплати праці яких затверджені цією постановою, не застосовуються умови оплати праці працівників органів прокуратури, затверджені Постановою № 505.
51.          Отже, внаслідок реформування органів прокуратури в їхній системі відбувалися зміни, що супроводжувались, зокрема, (поетапною) атестацією працюючих прокурорів (усіх рівнів) і переведенням їх на посади відповідно до Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. У зв`язку із цим відбулось розмежування оплати праці тих прокурорів, які успішно пройшли атестацію і можуть бути переведені на посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора, і прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
52.          Так, визначаючи розмір середнього заробітку за період з 16 січня 2020 року (набрання чинності Постановою № 1155) по 11 грудня 2020 року із урахуванням розміру окладів прокурорів, установлених Постановою № 1155, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у вказаний період вимушеного прогулу коефіцієнт підвищення посадового окладу має бути застосовано у розмірі 4,04.
53.          Верховний Суд у постанові від 01 липня 2021 року у справі №826/17798/14 висловив наступну правову позицію з приводу застосування наведених норм права та зазначив наступне.
54.          Прокурори, зокрема ГПУ, які не були переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, отримували/отримують заробітну плату відповідно до Постанови № 505. Водночас, ті прокурори, які переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, отримують заробітну плату згідно з Постановою №1155 та статті 81 Закону № 1697-VII.
55.          Верховний Суд зауважив, що виплата заробітної плати згідно з Постановою №1155 і статті 81 Закону № 1697-VII пов`язувалася раз із фактом переведення прокурорів (після їхньої атестації) на посади в «новоутворені»/«оновлені» прокуратури (відповідно до Закону № 113-ІХ).
56.          Зважаючи на мету стягнення середньої заробітної плати при поновленні на посаді (відповідно до статті 235 КЗпП України), тобто компенсувати втрачений заробіток, колегія суддів вважає, що його розрахунок потрібно проводити на основі того посадового окладу (з урахуванням коефіцієнту підвищення, якщо таке було у розрахунковому періоді), який отримував би позивач як прокурор (чи прирівняні до нього за посадою прокурори), будучи на тій посаді, з якої його неправомірно звільнили (тобто в ГПУ, а не в Офісі Генерального прокурора). У вимірі обставин цієї справи і чинного законодавчого регулювання організації прокуратури України, середня заробітна плата позивача не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, адже його туди з об`єктивних причин не переводили. Водночас, прирівнювати посадовий оклад позивача до прокурорів Офісу Генерального прокурора (для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновленні на посаді) за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру (без попереднього проходження атестації як умови для переведення) суперечило б меті і вимогам Закону №113-ІХ.
57.           У вказаній постанові Верховним Судом також зазначено, що з набранням чинності Постанови № 1155 не всім прокурорам України воднораз збільшили посадові оклади, а тільки тим, кого після атестації перевели на посади прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур (відповідно до Закону № 113-ІХ). Цей процес був триваючим, тож вочевидь виникали ситуації, коли протягом одного періоду прокурори отримували заробітні плати відповідно до різних нормативно-правових актів (відповідно до Постанови № 505 і Постанови № 1155).
58.          Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що середня заробітна плата прокурорів не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів встановлених Постановою № 1155 за відсутності факту успішного проходження ними атестації та переведення на посади прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур.
59.          Такий висновок Верховний Суд підтримав також, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20, від 04 листопада 2021 року у справі № 640/537/20 та від 01 грудня 2021 року у справі № 640/26041/19, від 20 січня 2022 року у справі №826/17709/14.
60.          Висновки суду апеляційної інстанції щодо застосування коефіцієнту 4,04 за період з 16 січня 2020 року по 11 грудня 2020 року ґрунтуються на положеннях Постанови № 1155 без надання їм оцінки з урахуванням приписів абзацу третього пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
61.          Питання оплати праці прокурорів за період з 16 січня 2020 року по 11 грудня 2020 року врегулювалися також положеннями абзацу третього пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пунктом 6 Постанови № 1155, які мали бути враховані судом апеляційної інстанції при обрахунку середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу у вказаному періоді.
62.          Приймаючи до уваги вищевказане судом апеляційної інстанції не досліджено питання та обставин, з якими пункт 10 Порядку № 100 пов`язує необхідність застосування при розрахунку середнього заробітку (за час вимушеного прогулу) коефіцієнту підвищення, виходячи із посадового окладу визначеного Постановою №1155 з урахуванням приписів абзацу третього пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.
63.          Вказані обставини не були предметом оцінки суду апеляційної інстанції, як і не досліджувалися питання судом питання застосування абзацу третього пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX для визначення коефіцієнту підвищення посадового окладу при обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
64.          Правильне визначення нормативних актів, які регулювали оплату праці прокурорів у період з 16 січня 2020 року по 11 грудня 2020 року, а також розміру окладу прокурорів є визначальним для правильного обрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу у цій справі.
65.          Таким чином, Верховний Суд приходить до висновку, що суд апеляційної інстанції, змінюючи рішення суду першої інстанції, дійшов передчасних висновків щодо застосування Постанови №1155, що призвело до неправильного розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача за період з 16 січня 2020 року по 11 грудня 2020 року, також не було враховано приписи абзацу 3 пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-XI.
66.          Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судом апеляційної інстанції, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність його висновків щодо остаточного розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
67.          Також колегія суддів Верховного Суду наголошує, що є необґрунтованими доводи скаржника щодо необхідності застосування судом апеляційної інстанції правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 29 квітня 2020 року(справа №810/3246/16). У вказаній справі правовідносини не є подібними до спірних, оскільки предметом розгляду є звільнення особи з органів податкової міліції на підставі рапорту, а не приписів Закону України «Про очищення влади». 
68.          Відповідно до часини другої статті 353 КАС підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.
69.          Ураховуючи зазначене, постанова суду апеляційної інстанції в частині визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача за період з 16 січня 2020 року по 11 грудня 2020 року підлягає скасуванню із направленням справи в цій частині на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
70.          Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно правильно визначити нормативно-правові акти, які регулюють розмір посадових окладів прокурорів у періоді з 16 січня 2020 року по 11 грудня 2020 року на підставі яких здійснити розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача із застосуванням пункту 10 Порядку № 100.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2021 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Хмельницької області про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у справі № 826/18143/14 скасувати.

Справу № 826/18143/14 у частині позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Хмельницької області про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу направити на новий розгляд до Шостого апеляційного адміністративного суду.

В іншій частині постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді                                                                                          О.В. Калашнікова

                                                                                          М.В. Білак

                                                                                          Н.М. Мартинюк