ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
10 серпня 2022 року
м. Київ
справа № 611/1256/18
провадження № 51-4982км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Харківського апеляційного суду від 09 вересня 2021 року, постановлену в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018220200000192, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу — за вирком Барвінківського районного суду Харківської області від 21 вересня 2015 року, за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі—КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, звільненого 06 червня 2018 року по відбуттю строку покарання, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 27 травня 2021 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст.185 КК — на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК – на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК – на строк 4 роки, а також за ст. 395 КК — до покарання у виді арешту на строк 5 місяців, що відповідно до ч. 1 ст. 72 КК відповідає 5 місяцям позбавлення волі. 
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 зараховано у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 07 грудня 2018 року по 27 травня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно з вироком  ОСОБА_6 визнано винуватими: у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК; у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у приміщення, вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст.185 КК; у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у приміщення, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 3 ст. 185 КК; у порушенні правил адміністративного нагляду, що виразилося у самовільному залишенні особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ст. 395 КК, за обставин встановлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку.
Харківський апеляційний суд ухвалою від 09 вересня 2021 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 без змін, а апеляційну скаргу останнього — без задоволення. 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала, та заперечення інших учасників провадження 
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити ухвалу апеляційного суду і на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_6 від покарання, призначеного за ст. 395 КК, у зв`язку із закінченням строків давності.
Суть доводів, наведених у касаційній скарзі прокурора, зводиться до його вказівок на те, що апеляційний суд залишив поза увагою те, що відповідно до положень ст. 49 КК строки притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ст. 395 КК сплинули 16 жовтня 2020 року.
Заперечень на касаційну скаргу до Верховного Суду не надходило. 
Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні
У судовому засіданні прокурор, навівши відповідні пояснення підтримала касаційну скаргу просила її задовольнити на підставах зазначених у цій скарзі.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6  у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин установлених місцевим судом в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, а також правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК Верховний Суд не перевіряв, оскільки законності й обґрунтованості судових рішень у цій частині прокурор не оскаржує.
Згідно з ч. 5 ст. 74 КК особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 цього Кодексу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 2 роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.
Як встановив місцевий суд кримінальне правопорушення, передбачене ст. 395 КК ОСОБА_6 , вчинив 16 жовтня 2018 року. 
Вказане кримінальне правопорушення, у відповідності до вимог ст. 12 КК, є кримінальним проступком, за який передбачено покарання у виді арешту на строк до 6 місяців.
Таким чином, на час розгляду кримінального провадження в судах першої і апеляційної інстанцій, закінчилися встановлені ст. 49 КК строки притягнення ОСОБА_6  до кримінальної відповідальності за ст. 395 КК, на що ці суди своєї уваги не звернули.
Згідно із ч. 8 ст. 284 КПК звільнення особи від кримінальної відповідальності можливо тільки за її згодою. 
Однак, беручи до уваги те, що сторона захисту, ні під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, ні під час його апеляційного оскарження не заявляла клопотань про звільнення  ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності, суди попередніх інстанцій повинні були звільнити ОСОБА_6 від призначеного за ст. 395 КК покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК, оскільки для постановлення такого рішення надання згоди обвинуваченим кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Таким чином, Верховний Суд погоджується з доводами касаційної скарги прокурора про те, що в цьому провадженні неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Разом з тим прокурор в касаційній скарзі порушує питання про зміну лише ухвали апеляційного суду, хоча строки притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності сплинули до постановлення вироку місцевим судом, а тому цей суд також допустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим колегія суддів на підставі ч. 2 ст. 433 КПК вважає за необхідне вийти за межі касаційних вимог і змінити не тільки ухвалу апеляційного суду, але й вирок суду першої інстанції. 
Оскільки ОСОБА_6 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК підлягає звільненню від призначеного за ст. 395 КК покарання, то остаточний розмір покарання, визначений місцевим судом шляхом частково складання призначених покарань на підставі ч. 1 ст. 70 КК, необхідно зменшити.  
Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436—438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а постановлені у справі судові рішення щодо  ОСОБА_6 — змінити.
На цих підставах Верховний Суд ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 09 вересня 2021 року та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 27 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим: 
за ч. 2 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; 
за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; 
за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; 
за ст. 395 КК до покарання у виді арешту на строк 5 місяців. 
На підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнити ОСОБА_6 від покарання, призначеного за ст. 395 КК, у зв`язку із закінченням строків давності.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                 ОСОБА_3