ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" травня 2022 р.                                                              Справа № 926/4113/21

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:
Головуючого (судді-доповідача)                                        Якімець Г.Г.,
Суддів:                                                                      Бойко С.М.,                                                                                                                        Гриців В.М.,
за участю секретаря судового засідання Кришталь М.Б.,

та представників сторін:
від позивача - Рожок Л.П. (в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням системи «EasyCon»)
від відповідача (скаржника) - Сондей Я.А. (в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням системи «EasyCon»)

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Чернівціобленерго», вих.№9/387 від 26 січня 2022 року
на рішення Господарського суду Чернівецької області від 23 грудня 2021 року (підписане 30.12.2021), суддя Швець М.В.
у справі №926/4113/21
за позовом Приватної виробничо-комерційної фірми «Зірка», м. Чернівці
до відповідача Акціонерного товариства «Чернівціобленерго», м. Чернівці
про визнання недійсним та скасування рішення комісії по розгляду актів про порушення, що оформлене протоколом

в с т а н о в и в :
07 жовтня 2021 року Приватна виробничо-комерційна фірма «Зірка» звернулась до Господарського суду Чернівецької області з позовом до Акціонерного товариства «Чернівціобленерго» про визнання недійсним та скасування рішення комісії по розгляду акту про порушення №CV0390 від 01 вересня 2020 року, що оформлене протоколом №4 від 10 лютого 2021 року.
Рішенням Господарського суду Чернівецької області від 23 грудня 2021 року у справі №926/4113/21 позов задоволено. Суд визнав недійсним та скасував рішення комісії по розгляду акту про порушення №CV0390 від 01 вересня 2020 року, що оформлене протоколом №4 від 10 лютого 2021 року.
Рішення суду мотивоване тим, що акт про порушення №СV 0390 від 01.09.2020 року складено та підписано двома уповноваженими представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, проте, відмова споживача підписувати акт про порушення не підтверджується належним та допустимим електронним доказом, оскільки надана відповідачем відеозйомка не містить необхідних реквізитів електронного доказу, як то фіксації дати та часу зйомки, місця події, осіб які його проводили та особи яка відмовилась підписувати та отримувати акт. Крім того, судом встановлено, що протокол №4 від 10.02.2021 року засідання комісії по розгляду Акту про порушення №СV 0390 від 01.09.2020 року прийнятий у складі комісії за участю двох уповноважених представників, що є порушенням п.8.2.6 ПРРЕЕ, оскільки згідно довіреності, виданої АТ «Чернівціобленерго» №466 від 01.02.2021 року, третій представник - Ільїна Оксана Вікторівна є юрисконсультом юридичного відділу та не була уповноважена приймати участь у засіданні комісії і підписувати спірний протокол.
Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, відповідач - Акціонерне товариство «Чернівціобленерго» звернулось до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернівецької області від 23 грудня 2021 року у справі №926/4113/21 та прийняти нове рішення про відмову в позові. Зокрема, зазначає, що в акті про порушення зазначено всі необхідні дані, а відмова споживача від підписання такого акту підтверджується відеозйомкою, відтак, вказаний акт є належним доказом, що підтверджує факт порушення відповідачем ПРРЕЕ. Поряд з тим, наголошує, що факт пошкодження встановлено також експертизою, проведеною відповідно до вимог норм чинного законодавства. Щодо юрисконсульта, який приймав участь у засіданні комісії, апелянт зазначає, що такий перебував у трудових відносинах з АТ «Чернівціобленерго», а тому є працівником товариства та його уповноваженим представником. Скаржник наголошує, що сам по собі дефект акта/протоколу не може спростовувати факту порушення, якщо цей факт відображено у сукупності з іншими доказами, при цьому, ані ПРРЕЕ, ані інші норми чинного законодавства України не визначають вказаний відповідачем дефект змісту акта/протоколу як такий, що має наслідком його недійсність/нікчемність.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. Зокрема, зазначає, що акт про порушення в частині фіксації відмови споживача від його підпису не відповідає вимогам п.8.2.5 ПРРЕЕ, що свідчить про недійсність такого акту в цілому. Крім цього, наголошує, що рішення комісії затверджено протоколом, що підписаний лише двома уповноваженими представниками відповідача, оскільки третій представник - юрист Ільїна О.В. не уповноважена на участь у комісії та підписання протоколу. Також позивач вважає, що нарахування відповідно до акту про порушення мали б здійснюватися за один календарний день, оскільки 31 серпня 2020 року проводилася технічна перевірка на об`єкті позивача та в результаті чого не було виявлено жодних порушень ПРРЕЕ. Поряд з цим, також позивач вказує про відсутність доказів прийняття уповноваженим представником позивача спірної пломби на збереження, що свідчить про відсутність обов`язку по збереженню і забезпеченню цілісності спірної пломби.
У відповіді на відзив на апеляційну скаргу відповідач наголошує, що юрисконсульт є членом комісії з розгляду актів про порушення за посадою (без визначення конкретної особи), а посадовою інструкцією юрисконсульта передбачено обов`язок виконувати разові усні та письмові завдання керівництва. Одночасно вважає правильним розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, оскільки 31 серпня 2020 року не проводився контрольний огляд чи технічна перевірка на об`єкті споживача.

Судові засідання з розгляду апеляційної скарги за клопотаннями сторін та на підставі відповідних ухвал суду проводились в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням системи «EasyCon».
Представник відповідача (скаржника) в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив задоволити в повному обсязі: скасувати рішення Господарського суду Чернівецької області від 23 грудня 2021 року у справі №926/4113/21 та прийняти нове рішення про відмову в позові, з підстав, наведених в апеляційній скарзі та відповіді на відзив на апеляційну скаргу.
Представник позивача в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу.

Західний апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного:
Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, споживач - Приватна виробничо-комерційна фірма «Зірка» приєднався до договору про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії, що розміщений на офіційному сайті АТ «Чернівціобленерго», у спосіб, визначений пунктом 2.1.7 ПРРЕЕ (повернення (надання) підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка оператора системи та/або документально підтверджене споживання електричної енергії).
01 вересня 2020 року представниками АТ «Чернівціобленерго», за участю споживача - головного інженера ПВКФ «Зірка» Кричун Петра Григоровича, здійснено перевірку дотримання Приватною виробничо-комерційної фірмою «Зірка» вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії на будівельному майданчику споживача, розташованого за адресою: м. Чернівці, вул. І. Підкови, 11б.
За результатами перевірки складено акт про порушення №СV 0390, яким зафіксовано порушення, передбачене пп.2 п.8.4.2 ПРРЕЕ, а саме: зрив та повторне навішування (пошкодження пломбувального матеріалу) пломби з відбитками R24732928, ОСР АТ «Чернівціобленерго», яка була встановлена на захисті (захисне скло, яке обмежувало доступ до дооблікових кіл, ввідного комутаційного пристрою).
Акт про порушення містить, зокрема, такі відомості: у пункті 1 акту - про засоби вимірювання електричної енергії споживача на дату складання акту;  у пункті 2 - про місце, кількість та тавро встановлених пломб (індикаторів) згідно з актом про пломбування та/або актом про збереження пломб, їх стан; в пункті 3 акту - відомості про комутаційні апарати та/або запобіжники, задіяні у схемі електроживлення споживача;  в пункті 4 акту - результати проведення вимірів параметрів схеми електроживлення споживача на дату складання акта про порушення; в пункті 5 - перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, та режим роботи; в пункті 9 - заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення порушення; в пункті 10 - перелік вилучених та укладених у пакет засобів вимірювання електричної енергії, пломб та/або інших технічних засобів; у пункті 11 зафіксовано, що комісія оператора системи з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 21 жовтня 2020 року з 10 год. 00 хв. за адресою: м. Чернівці, вул. Прутська, 23А. На засідання комісії запрошується споживач або уповноважена ним особа. У разі неявки на засідання комісії цей акт розглядається без участі споживача або уповноваженої ним особи.
До акту про порушення додано фотоматеріали та пломба R24732928, поміщена в сейф пакет.
Акт про порушення №СV 0390 від 01 вересня 2020 року підписано чотирма представниками АТ «Чернівціобленерго»: інспектор СТА Савюк І.І. (посвідчення №587/13), інспектор Чернівецького РЕМ Крокош А.М. (посвідчення №515/12), заступник директора СЗЕ Домачук В.І., посвідчення №584/1), старший інспектор СЗЕ Маруснюк В.Д. (посвідчення №606/13).
У вказаному акті також зазначено, що представник споживача від підпису відмовився, що підтверджується відеозйомкою.
Врахувавши пропозиції споживача, комісія по розгляду акту про порушення №СV 0390 від 01 вересня 2020 року погодила продовжити розгляд акту 29 жовтня 2020 року, що підтверджується протоколом №74 від 21 жовтня 2020 року.
На засіданні комісії по розгляду акту про порушення, яке відбулося 29 жовтня 2020 року за участю представника споживача Кричун П.Г., враховано пропозиції останнього та вирішено направити пломбу на експертизу і не проводити визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії до отримання висновків експертизи. 
Відповідно до висновку експертного дослідження №1890-К була порушена цілісність пломби №R24732928 (не забезпечує пломбувальну дію).
10 лютого 2021 року відбулось засідання комісії АТ «Чернівціобленерго» по розгляду акту про порушення №СV0390 від 01 вересня 2020 року, у складі трьох представників АТ «Чернівціобленерго» та представника споживача - Дутчак В.І., на якому прийнято рішення здійснити нарахування вартості необлікованої електроенергії згідно п.8.4.10 ПРРЕЕ по формулі 4, враховуючи пропозиції та аргументи комісії і представника споживача. Загальна сума вартості необлікованої електроенергії склала 231  626,12 грн.
Вказане рішення оформлене протоколом №4, який підписано трьома представниками АТ «Чернівціобленерго»: голова комісії - Данко І.М., члени комісії - Ільїна О.В. та Антонюк О.В. Представник споживача від підпису відмовився, протокол направлено поштою.
У жовтні 2021 року Приватна виробничо-комерційна фірма «Зірка» звернулась до суду з цим позовом до Акціонерного товариства «Чернівціобленерго» про визнання недійсним та скасування рішення комісії по розгляду акту про порушення №CV0390 від 01 вересня 2020 року, що оформлене протоколом №4 від 10 лютого 2021 року.

Як зазначалося вище, місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову, однак, колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не погоджується, з огляду на наступне:
Відповідно до ст.77 ЗУ «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.
Згідно з ч.6 ст.56 ЗУ «Про ринок електричної енергії» постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.
14 березня 2018 року Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постановою №312 затвердила Правила роздрібного ринку електричної енергії, які набрали чинності 11 червня 2018 року (далі -  ПРРЕЕ).
В силу положень п.2.3.4 ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.
Відповідно до пп.8 п.5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.
Згідно з актом №069964 про пломбування та встановлення індикаторів і передачу на збереження засобів обліку, пломб та /або індикаторів пломба №R24732928 передана на збереження споживачу.
Пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.
Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.
В акті про порушення мають бути зазначені: зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.
Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.
Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.
Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).
У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.
До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.
За результатами проведеної представниками відповідача 01 вересня 2020 року на об`єкті позивача, перевірки виявлено пошкодження пломбувального матеріалу, про що складено відповідний акт про порушення №CV0390 від 01 вересня 2020 року.
Колегія суддів вважає вказаний акт належним доказом фіксації порушення, вчиненого споживачем, оскільки такий підписано представниками АТ «Чернівціобленерго», а відмова представника споживача Кричун П.Г. від підпису підтверджується відеозйомкою.
Слід зазначити, що позивачем не спростовано зафіксований на відеозйомці факт відмови представника останнього від підпису акту, а також відмови від внесення пояснень і зауважень до акта; не доведено, що на вказаній відеозйомці зафіксовано не представника споживача (Кричун П.Г.), а іншу особу. При цьому, будь-які недоліки проведеної відповідачем відеофіксації щодо відмови представника споживача від підписання акту про порушення, не можуть свідчити про недійсність такого акту в цілому. Доказом в цьому випадку є саме акт про порушення №CV0390 від 01 вересня 2020 року, а не відеозйомка. Остання лише підтверджує факт відмови споживача від підписання акту.
Відповідно до п.8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.
Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.
Судом встановлено, що представники споживача були присутні на всіх трьох засіданнях комісії АТ «Чернівціобленерго» (21, 29 жовтня 2020 року та 10 лютого 20211 року).
За пропозиціями споживача на засіданні комісії 21 жовтня 2020 року вирішено продовжити розгляд акту про порушення 29 жовтня 2020 року (протокол №74 від 211.10.2020).
Також за пропозиціями споживача на засіданні комісії 29 жовтня 2020 року вирішено направити пломбу на експертизу.
Згідно з п.8.4.4 ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства. До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.
Висновком експертного дослідження №1890-К встановлено порушення цілісності пломби №R24732928 (не забезпечує пломбувальну дію).
Так, на засіданні комісії АТ «Чернівціобленерго» по розгляду акту про порушення №СV0390 від 01 вересня 2020 року, яке відбулося 10 лютого 2021 року, враховуючи пропозиції та аргументи комісії і представника споживача, прийнято рішення здійснити нарахування вартості необлікованої електроенергії згідно п.8.4.10 ПРРЕЕ по формулі 4 в сумі 231 626,12 грн.
Засідання комісії проводилося у складі трьох представників АТ «Чернівціобленерго» та представника споживача - Дутчак В.І., що відповідає вимогам п.8.2.6 ПРРЕЕ.
Рішення оформлене протоколом №4, який підписано трьома представниками АТ «Чернівціобленерго»: голова комісії - Данко І.М., члени комісії - Ільїна О.В. та Антонюк О.В. Представник споживача від підпису відмовився, протокол направлено поштою.
Щодо доводів позивача про те, що представник АТ «Чернівціобленерго» Ільїна О.В. не уповноважена на участь у засіданні комісії по розгляду актів про порушення та у останньої відсутні повноваження на підписання протоколу №4 від 10 лютого 2021 року, колегія суддів вважає такі безпідставними, оскільки згідно з розпорядженням Чернівецької РЕМ АТ «Чернівціобленерго» №106 від 25 листопада 2019 року юрисконсульт є членом комісії з розгляду актів про порушення за посадою (без визначення конкретної особи), при цьому, на момент проведення спірного засідання юрисконсульт Ільїна О.В. перебувала у трудових відносинах з АТ «Чернівціобленерго» та є належним представником товариства, відтак, остання мала право брати участь у засіданні комісії та підписувати спірний протокол.
Слід зазначити, що положеннями п.8.2.6 ПРРЕЕ не передбачено переліку осіб, котрі можуть брати участь у засіданнях комісії по розгляду актів про порушення, лише зазначено, що такі представники мають бути уповноваженими та їх кількість повинна бути не менше трьох.
Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає помилковими висновки місцевого господарського суду про підписання протоколу №4 від 10 лютого 2021 року лише двома уповноваженими представниками АТ «Чернівціобленерго», оскільки такий підписано трьома уповноваженими членами комісії по розгляду акту №CV 0390 від 01 вересня 2020 року, в тому числі і юрисконсультом Ільїна О.В.
Колегія суддів також бере до уваги факт участі представників споживача у всіх засіданнях комісії по розгляду акту про порушення, в тому числі у складі члена комісії - Ільїна О.В., при цьому, представниками споживача не порушувалось питання щодо повноважень членів комісії на відповідних її засіданням. Протоколи №74 від 21 жовтня 2020 року та №87 від 29 жовтня 2020 року підписані представником споживача Кричун П.Г. без жодних зауважень. У протоколі №4 від 10 лютого 2021 року зафіксовано, що представник споживача Дутчак В.І. від підпису протоколу відмовився, проте, останній брав участь у засіданні комісії. У графі «пропозиції та аргументи представників споживача» відсутні відомості щодо повноважень членів комісії, які взяли участь у засіданні, поряд з тим,  зазначено, зокрема: «31 серпня 2020 року після 17 год. 30 хв. за адресою вул. Підкови, 11б здійснено обстеження щитової на об`єкті ПВКФ «Зірка» працівниками ОДГ Чернівецького РЕМ Кричун П.Г., акту про порушення не складалося».
Зважаючи на наведене вище, позивач також вважає, що у спірному випадку розрахунок мав би проводитися лише за один день, оскільки дата останнього огляду засобу комерційного обліку є 31 серпня 2020 року.
Згідно з пп.1 п.8.4.8 ПРРЕЕ у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підп. 1 - 3 (у частині пошкодження засобів вимірювальної техніки та/або пломб) кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача - з дня останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку або технічної перевірки (якщо технічну перевірку було проведено після останнього контрольного огляду засобу комерційного обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у шести календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.
Згідно наявного в матеріалах справи розрахунку обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ, відповідач здійснив розрахунок за 183 дні.
Відповідно до витягу з оперативного журналу ОДГ Чернівецького РЕМ 31 серпня 2020 року о 17:00 годині за адресою: м. Чернівці, вул. І. Підкови, 11б перебувала оперативно-виїзна бригада. Проте, з журналу заявок по ОДГ Чернівецького РЕМ вбачається, що до оперативно-диспетчерської служби надійшов виклик, згідно якого за адресою вул. І. Підкови 11 б горить автомат. Оскільки аварійної ситуації не виявлено, жодні роботи не проводились, виклик був відмінений, що підтверджується записом в оперативному журналі ОДГ Чернівецького РЕМ. Крім цього, в журналі наявна відмітка про повідомлення інспектора про необхідність провести перевірку електроустановок.
З огляду на наведене, відповідачем правильно визначена кількість днів (183) для розрахунку обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ.
Підпункт 2 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ передбачає, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення зокрема такого порушення: пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).
Вказані дії є самостійними порушеннями, і наявність хоч одного з них є достатньою підставою для проведення нарахування вартості не облікованої електричної енергії незалежно від факту наявності чи відсутності діяльності споживача (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11 лютого 2020 року у справі №910/2266/19).
При цьому, апеляційний суд зазначає, що у постанові від 19 березня 2021 року у справі №908/3049/19 Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду вказав, що для донарахування споживачу суми недоврахованої електроенергії визначальним є саме факт порушення ПКЕЕ, а не встановлення складу цивільного правопорушення.
Разом з тим, колегія суддів не бере до уваги посилання позивача на відсутність доказів передачі останньому спірної пломби на збереження, оскільки протилежне підтверджується актом про пломбування та встановлення індикаторів і передачу на збереження засобів обліку, пломб та/або індикаторів №069964 від 31 січня 2019 року.
Як вбачається з проведеного відповідачем розрахунку, такий здійснено за формулою 4 (п.8.4.10 ПРРЕЕ): W доб = P * t доб * Kв. Період розрахунку з 01 березня по 31 серпня 2020 року, що відповідає пп.1 п.8.4.8 ПРРЕЕ.
Перевіривши вказаний розрахунок, колегія суддів вважає такий арифметично правильним та проведений за відповідними формулами розрахунку, з урахуванням правильних значень необхідних параметрів.
Згідно розрахунку обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ обсяг необлікованої електричної енергії становить 74 022 кВт*год, а вартість необлікованої електричної енергії складає 231 626,12 грн.
Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).
Враховуючи все наведене вище, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для визнання недійсним та скасування рішення комісії по розгляду акту про порушення №CV0390 від 01 вересня 2020 року, що оформлене протоколом №4 від 10 лютого 2021 року, а відтак і про необґрунтованість заявлених позовних вимог.
Місцевий господарський суд помилково не врахував наведені вище обставини справи, неправильно застосував норми матеріального права та дійшов помилкового висновку про задоволення позову.
Відповідно до ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Статтею 277 ГПК України передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку про: задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Відповідно до ч.14 ст.129 ГПК України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Враховуючи положення ст.129 ГПК України, з позивача на користь відповідача (скаржника) слід стягнути 3  405 грн. - у відшкодування витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст.129, 236, 270, 275, 277, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд,

постановив:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Чернівціобленерго» задоволити.
Рішення Господарського суду Чернівецької області від 23 грудня 2021 року у справі №926/4113/21 скасувати.
Прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Стягнути з Приватної виробничо-комерційної фірми «Зірка» (58026, м. Чернівці, вул. П. Лумумби, 4; ідентифікаційний код - 03335617) на користь Акціонерного товариства «Чернівціобленерго» (58008, м. Чернівці, вул. Прутська, 23А; ідентифікаційний код - 00130760) 3  405 грн. - у відшкодування витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
На виконання постанови місцевому господарському суду видати наказ.
Матеріали справи №926/4113/21 повернути до Господарського суду Чернівецької області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у відповідності до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Повну постанову складено 06 червня 2022 року

Головуючий (суддя-доповідач)                                                  Якімець Г.Г.
          
Суддя                                                                                           Бойко С.М.

Суддя                                                                                          Гриців В.М.