ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2022 року 
м. Київ
cправа №  910/1520/20 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бакуліна С.В. - головуючий, Кібенко О.Р., Стратієнко Л.В.,
за участю секретаря судового засідання - Федорченка В.М.,
представників учасників справи:
прокурора -Зарудяної Н.О.,
позивача - не з`явились, 
відповідача 1 - не з`явились,
відповідача 2 - не з`явились,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну  скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда Спецбуд Монтаж"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 (головуючий суддя - Шапран В.В. судді: Владимиренко С.В., Сітайло Л.Г.) та рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2021 (суддя Плотницька Н.Б.)
у справі №910/1520/20
за позовом Заступника керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України
до 1. Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва",
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда Спецбуд Монтаж"
про визнання недійсним рішення уповноваженої особи та визнання недійсним договору,

ВСТАНОВИВ:
1.Короткий зміст позовних вимог та заперечень
1.1.Заступник керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 звернувся з позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва" (далі - КП "Міське управління капітального будівництва")  та Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" (далі - ТОВ "Варда спецбуд монтаж") про: визнання недійсним рішення уповноваженої особи Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва" №4 від 11.11.2019 та визнання недійсним договору від 25.11.2019 про закупівлю робіт №200/2019, укладеного між КП "Міське управління капітального будівництва" (замовник) та ТОВ "Варда спецбуд монтаж" (підрядник).
1.2.В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що в ході вивчення тендерної пропозиції переможця ТОВ "Варда спецбуд монтаж" виявлені невідповідності вимогам тендерної документації, оскільки пропозиція містить недостовірні відомості щодо наявності у підприємства необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, а також досвіду виконання аналогічних договорів.
1.3.Заперечення відповідачів мотивовані тим, що ТОВ "Варда спецбуд монтаж" належним чином виконало вимоги тендерної документації у закупівлі №UA-2019-10-17-002847-b, а тому рішення про визнання переможцем процедури закупівлі, оформлене протоколом №4 від 11.11.2019, та договір про закупівлю не можуть бути визнані недійсними.

2.Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
2.1.Рішенням уповноваженої особи Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва" №3 від 11.09.2019 затверджено тендерну документацію для проведення закупівлі робіт "Заходи з енергозбереження. Капітальний ремонт комунального закладу "Маріупольський міський навчально-виховний комплекс "Гімназія-школа №27 Маріупольської міської ради Донецької області" за адресою: вул. Троїцька, 56, у Центральному районі м. Маріуполя".
2.2.Згідно з пунктом 1 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної документації" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження необхідних документів, що вимагаються згідно з умовами тендерної документації.
2.3.Підпунктом 4 пункту 1 розділу III тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція повинна складатися з документів, вказаних в пункті 5 розділу III тендерної документації (крім документів передбачених підпунктами 5.6.1-5.6.4 пункту 5 розділу III тендерної документації).
2.4.Пунктом 5 розділу III тендерної документації визначені кваліфікаційні критерії до учасників, відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та вимоги, установлені статті 17 вказаного Закону.
2.5.Учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати документи щодо підтвердження кваліфікаційним критеріям та відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, в тому числі:
- наявність обладнання та матеріально-технічної бази: довідка за формою додатку 5 цієї документації, яка містить інформацію про основні типи обладнання, автотранспорт, будівельні машини і механізми учасника (із зазначенням марок, або типів, або моделей, кількості одиниць, власне чи залучене), необхідні для виконання замовлення, що є предметом закупівлі згідно додатку 3 цієї документації;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, що підтверджується інформаційною довідкою про наявність досвіду виконання аналогічного договору (не менше 2 аналогічних договорів протягом останніх 4 років із вартістю кожного договору не менше 30% від суми тендерної пропозиції, при цьому загальний досвід роботи учасника має бути не менше 4 років), яка має містити наступну інформацію: дата та номер договору, найменування замовника, предмет договору, з додаванням до неї завіреної учасником копії відповідного договору та підтверджуючих документів (актів виконаних робіт КБ-2, КБ-3) щодо їх виконання, оригіналів листів-відгуків від контрагентів, зазначених в довідці про виконання аналогічного договору, з зазначенням інформації про належне виконання договору, введення в експлуатацію об`єкту/завершення робіт.
2.6.Тендерною документацією визначено також методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв, відхилення тендерних пропозицій (пункти 1, 3 розділу "Оцінка тендерної пропозиції"), визначення результатів торгів та укладення договору про закупівлю (розділ "Результати торгів та укладання договору про закупівлю").
2.7.Відповідно до тендерної документації оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі єдиного критерію - "ціна" та проводиться автоматично електронною системою закупівель на підставі зазначеного критерію шляхом застосування електронного аукціону.
2.8.Відхилення тендерних пропозицій здійснюється, зокрема, у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині шостій статті 28 вказаного Закону, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
2.9.17.10.2019 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за №UA-2019-10-17-002847-b, яким передбачено закупівлю Комунальним підприємством "Міське управління капітального будівництва" (замовник, відповідач 1) предмета закупівлі - "Заходи з енергозбереження. Капітальний ремонт комунального закладу "Маріупольський міський навчально-виховний комплекс "Гімназія-школа №27 Маріупольської міської ради Донецької області" за адресою: вул. Троїцька, 56, у Центральному районі м. Маріуполя" (коригування) (код ДК 021:2015:45453000-7 "Капітальний ремонт і реставрація").
2.10.Для участі в електронних торгах надійшло дві тендерні пропозиції.
2.11.Найбільш економічно вигідною пропозицією за результатами автоматичної оцінки (аукціону) системою визначено пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда спецбуд монтаж" на загальну суму 68480934,00 грн.
2.12.Рішенням уповноваженої особи Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва", оформленим протоколом №4 від 11.11.2019, за результатами розгляду пропозиції учасника ТОВ "Варда спецбуд монтаж" визнано переможцем торгів та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.
2.13.25.11.2019 між КП "Міське управління капітального будівництва" (замовник) та ТОВ "Варда спецбуд монтаж" (підрядник) укладено договір про закупівлю робіт №200/2019, за умовами якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов цього договору виконати роботи з "Заходи з енергозбереження. Капітальний ремонт комунального закладу "Маріупольський міський навчально-виховний комплекс "Гімназія-школа №27 Маріупольської міської ради Донецької області" за адресою: вул. Троїцька, 56, у Центральному районі м. Маріуполя" (коригування) на об`єкті.

3. Розгляд справи судами. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3.1.Господарський суд міста Києва рішенням від 18.11.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2021 у справі №910/1520/20, у задоволенні позову відмовив повністю.
3.2.Верховний Суд постановою від 05.08.2021 рішення Господарського суду міста Києва від 18.11.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2021 у справі №910/1520/20 скасував, справу №910/1520/20 направив на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
3.3.Скасовуючи судові рішення попередніх інстанцій, Верховний Суд  звертав увагу на те, що саме лише укладення договору та надання його учасником не підтверджує відповідного досвіду виконання аналогічного договору, а оскільки замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі", вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи саме зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" та з дотриманням вимог чинного законодавства.
3.4.Верховний Суд зазначив, що оскільки тендерна документація містить вимогу стосовно зазначення інформації про належне виконання договору, введення в експлуатацію об`єкта або завершення робіт, та враховуючи суперечливі доводи КП "Спецжитлофонд" щодо виконання договору підряду від 30.06.2017 №104-Т, суди повинні були дослідити питання виконання зазначеного договору, адже відповідно до частини другої статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" одним із кваліфікаційних критеріїв є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
3.5.Господарський суд міста Києва рішенням від 08.11.2011 у справі №910/1520/20, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2022, позов задовольнив повністю. 
3.6.Судові рішення мотивовані тим, що тендерна пропозиція ТОВ "Варда спецбуд монтаж" не відповідала умовам пункту 5.3 розділу ІІІ тендерної документації щодо підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, а тому повинна була бути відхилена КП "Міське управління капітального будівництва", з огляду на що позовні вимоги підлягають задоволенню.

4.Короткий зміст вимог касаційної скарги та її обґрунтування. Доводи інших учасників справи
4.1.ТОВ "Варда Спецбуд Монтаж" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 та рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2021 у справі №910/1520/20, і ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
4.2.Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження вищезазначених судових рішень, скаржник посилається на пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи про те, що відсутній висновок Верховного Суду стосовно застосування статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах.
4.3.За твердженнями скаржника, суди попередніх інстанцій невірно оцінили наявність двох взаємовиключних листів Комунального підприємства "Спецжитлофонд" щодо виконання договорів підряду, адже в обох листах зазначено про те, що за укладеним договором роботи тривають, а виконані обсяги робіт згідно першого листа виконані настільки добре, що КП "Спецжитлофонд" може рекомендувати ТОВ "Варда Спецбуд Монтаж" як надійного генпідрядника. Тобто ці листи взагалі не містять суперечливих відомостей, як зазначено судами, адже є тотожними.
4.4.Скаржник зазначає, що ТОВ "Варда Спецбуд Монтаж" в складі тендерної документації окрім довідки №11 від 29.10.2019 про наявність в учасника документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, в якій зазначено про два укладені аналогічні договори, надало скановані копії зазначених в довідці укладених договорів, акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3, що складені в процесі виконання робіт за вказаними договорами.
4.5.Скаржник вважає помилковим  сприймати вимогу щодо надання в обов`язковому порядку учасником підтвердження факту введення в  експлуатацію об`єкту/завершення робіт як доказ належного виконання аналогічного договору. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
4.6.Також скаржник вказує на відсутність підстав для визнання оскаржуваного договору недійсним на підставі частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), оскільки він був укладений за результатами законної проведеної відкритої процедури тендерної закупівлі у відповідності до вимог Закону України "Про публічні закупівлі".
4.7.Скаржник також просить врахувати, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

5.Позиція Верховного Суду
5.1.Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) (в редакції чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
5.2.Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
5.3.За змістом статті 3 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
5.4.Частиною першою статті 11 Закону передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об`єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.
5.5.Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови (частина четверта статті 11 Закону).
5.6.За приписами статті 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям; замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
5.7.Відповідно до статті 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
5.8.Частиною другою статті 22 Закону передбачені відомості, які повинні міститися в тендерній документації. Частинами третьою, четвертою вказаної статті встановлено, що тендерна документація може містити також і іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
5.9.Згідно зі статтею 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
5.10.Визначення переможця закупівлі, виходячи із положень статті 30 Закону, є виключним правом замовника, реалізації якого передує автоматична оцінка тендерних пропозицій на відповідність тендерній документації.
5.11.Згідно з частиною першою статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо: учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
5.12.Рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (стаття 32 Закону).
5.13.Відповідно до частини першої статті 36 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
5.14.Як зазначалось, у тендерній документації замовником наведено перелік кваліфікаційних критеріїв, за якими визначено, зокрема, наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, та наведено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності вказаним кваліфікаційним критеріям.
5.15.Судами попередніх інстанцій встановлено, що на виконання пункту 5.1 розділу ІІІ тендерної документації, ТОВ "Варда спецбуд монтаж" надано довідку №8 від 29.10.2019 про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, та копію договору надання послуг технікою №190514/ОБ28 від 14.05.2019, укладений з Товариством з обмеженою відповідальністю "Омнібудком" (далі - ТОВ "Омнібудком"), згідно з пунктом 1.1 якого ТОВ "Омнібудком" зобов`язується надати ТОВ "Варда спецбуд монтаж" послуги автотранспортом, будівельною технікою та вантажопідйомними машинами та механізмами, зазначеними в додатках до цього договору, з особами, які мають право на керування такою технікою, в технічно-справному стані для використання її у виробничій діяльності ТОВ "Варда спецбуд монтаж".
5.16.Оскільки обладнання та автотранспорт можуть бути залучені юридичною особою не лише шляхом укладення договору оренди, а й шляхом укладення договору лізингу, договору про надання послуг технікою, тощо, відсутність договору оренди в тендерній пропозиції відповідача 2 та ненадання доказів наявності у власності ТОВ "Варда спецбуд монтаж" та ТОВ "Омнібудком" транспортних засобів не свідчить про невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації та статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", а отже й про порушення ТОВ "Варда спецбуд монтаж" умов пункту 5.1 розділу ІІІ тендерної документації в цій частині.
5.17.Стосовно відповідності тендерної пропозиції ТОВ "Варда спецбуд монтаж" кваліфікаційному критерію щодо досвіду виконання аналогічних договорів, колегія суддів виходить із того, що оскільки тендерна документація на підтвердження такого досвіду містить вимогу стосовно зазначення інформації про належне виконання договору, введення в експлуатацію об`єкта або завершення робіт, договори, які вимагав замовник від учасників відкритих торгів, повинні бути виконані та роботи на всіх об`єктах за ними завершені і прийняті в експлуатацію, що не суперечить положенням статті 16 Закону, яка не містить переліку обставин та відповідного їм пакету документів, позаяк "досвід виконання аналогічних робіт" є цілком оціночною обставиною. За таких обставин вимога тендерної документації щодо документального підтвердження кваліфікаційної вимоги досвіду виконання аналогічних робіт наданням матеріалів належного виконання договору та введення в експлуатацію об`єкта/завершення робіт не суперечить ані статті 16, ані статті 22 Закону, оскільки такі вимоги не є такими, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
5.18.Як встановлено судами попередніх інстанцій, на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів ТОВ "Варда спецбуд монтаж" надало  довідку №11 від 29.10.2019 про наявність у учасника документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, в якій зазначено про два укладені аналогічні договори,  надано скановані копії зазначених в довідці укладених договорів, а саме: договору на виконання будівельних робіт №12/15 від 12.05.2016, укладеного з КП "Спецжитлофонд", за умовами якого відповідач 2 здійснював будівельні роботи на об`єкті "Будівництво ліцею на 22 класи на ділянці №13 в 6-му мікрорайоні житлового масиву "Осокорки-північні" у Дарницькому районі м. Києва"; договору підряду №104-Т від 30.06.2017, укладеного з КП "Спецжитлофонд", згідно з умовами якого відповідач 2 виконував будівельні роботи по об`єкту "Реконструкція дошкільного навчального закладу №652 на вул. Волго-Донській, 21-а (вул. Бориспільська, 28/1) у Дарницькому районі м. Києва". Крім того, надано листи-відгуки від контрагентів, а саме: лист-відгук №056/24-25 від 29.10.2019 та №056/24-79 від 29.10.2019.
5.19.У довідці №11 від 29.10.2019 про наявність в учасника документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів ТОВ "Варда спецбуд монтаж" вказало, що підтверджує повне виконання договорів листами-відгуками у складі пропозиції.
5.20.Проте, з листа КП "Спецжитлофонд" №056/24-2983 від 11.12.2019, адресованого Маріупольській місцевій прокуратурі №1, вбачається, що за договором на виконання будівельних робіт №12/15 від 12.05.2016 роботи виконані у повному обсязі, тоді як за договором підряду №104-Т від 30.06.2017 роботи ще тривають.
5.21.Оцінивши докази, які надані на підтвердження виконання ТОВ "Варда спецбуд монтаж", зокрема, договору підряду №104-Т від 30.06.2017, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що в матеріалах справи наявні два взаємовиключаючих за змістом листа КП "Спецжитлофонд" щодо виконання договору підряду №104-Т від 30.06.2017 (лист №056/24-79 від 29.10.2019 та №056/24-2983 від 11.12.2019).
5.22.Так, у листі №056/24-79 від 29.10.2019 (що додано відповдіачем-2 до тендерної пропозиції) зазначено, що за результатами завершених ТОВ "Варда спецбуд монтаж" обсягів робіт за договором підряду від 30.06.2017 №104-Т, КП "Спецжитлофонд" може рекомендувати ТОВ "Варда спецбуд монтаж" як надійного генпідрядника. Тоді як у листі №056/24-2983 від 11.12.2019 КП "Спецжитлофонд" повідомлено, що договір підряду №104-Т від 30.06.2017 ще діє та сторони виконують по ньому свої зобов`язання, що в свою чергу свідчить про те, що станом на час проведення процедури закупівлі підрядні роботи за договором №104-Т від 30.06.2017 не були виконані ТОВ "Варда спецбуд монтаж".
5.23.Підтвердженням невиконання ТОВ "Варда спецбуд монтаж" робіт за договором підряду №104-Т від 30.06.2017 (станом на час проведення торгів та укладення договору про закупівлю робіт №200/2019 від 25.11.2019) також, за оцінкою судів, є факт звернення КП "Спецжитлофонд" до суду з позовом до ТОВ "Варда спецбуд монтаж" про стягнення грошових коштів у розмірі 147025,27 грн та зобов`язання виконати умови договору №104-Т від 30.06.2017, за результатами розгляду якого  ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.03.2020 у справі №910/14286/19 закрито провадження.
5.24.Колегія суддів не погоджується з висновком про взаємовиключність наведених листів за змістом, оскільки у листі №056/24-79 від 29.10.2019 (що додано відповдіачем-2 до тендерної пропозиції) зазначено про завершення робіт, які виконані, втім на думку колегії суддів не обов`язково мають бути завершені щодо всього обсягу робіт за договором, наслідком чого має бути прийняття об`єкту в експлуатацію, бо про таке не зазначено у листі. Тому зміст наведеного листа не суперечить змісту, наведеному у листі №056/24-2983 від 11.12.2019 КП "Спецжитлофонд", яким повідомлено, що договір підряду №104-Т від 30.06.2017 ще діє та сторони виконують по ньому свої зобов`язання. 
5.25.Разом з тим, враховуючи викладений у пункті 5.17 цієї постанови висновок про право замовника вимагати на підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт конкретно визначених ним у тендерній документації документів/матеріалів, що лежить в площині його оцінки розуміння відповідного досвіду, то вочевидь вірним є висновок судів, що ТОВ "Варда спецбуд монтаж" не надало відповідних тендерній документації документів/матеріалів, які б саме засвідчували: (1) належне виконання робіт (судами не встановлено обставин, що у описаних у пунктах 5.18 -5.24 постанови листах зазначено інформацію про належне виконання договору, позаяк в них йдеться лише про виконання робіт та рекомендацію) та (2) прийняття об`єктів в експлуатацію.
5.26.При цьому, апеляційний суд, оцінюючи аргументи позову щодо належного виконання відповідачем 2 робіт за договором підряду №104-Т від 30.06.2017, правильно зважив і на те, що станом на момент подання останнім довідки про наявність у учасника документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів (29.10.2019), визнання переможцем торгів відповідача 2, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем (11.11.2019) та укладення між відповідачами договору (25.11.2019) у провадженні Господарського суду міста Києва перебувала справа №910/14286/19, предметом розгляду якої був спір стосовно належного виконання умов договору підряду №104-Т від 30.06.2017, а провадження у вказаній справі було закрито з підстав усунення відповідачем зауважень щодо неякісного виконання робіт за договором та сплати грошових коштів. Наведене, у свою чергу, є підставою для висновку про небезсумнівність ствердження ТОВ "Варда спецбуд монтаж" про документальне підтвердження ним наявності досвіду належного виконання договірних зобов`язань, який (досвід) не може підтверджуватись виконанням договору з порушенням договірних зобов`язань.
5.27.Під час розгляду даної справи відповідач 2 не заперечував проти обставин незавершенння робіт за договором підряду №104-Т від 30.06.2017 станом на час проведення торгів та на момент укладення договору про закупівлю робіт №200/2019 від 25.11.2019, однак вказував, що замовником не встановлено критерію щодо 100% виконання аналогічних договорів, що не є слушним аргументом, адже як вже зазначалось, тендерна документація містить вимогу стосовно зазначення інформації про належне виконання договору, введення в експлуатацію об`єкта або завершення робіт, в той час як в матеріалах справи відсутня, а відповідачами не надана інформація щодо завершення робіт за договором підряду №104-Т від 30.06.2017 та належне виконання зобов`язань за ним. 
5.28.Надання учасником на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору лише копії договору, укладеного раніше учасником тендеру з іншим контрагентом (КП "Спецжитлофонд"),  також не підтверджує викладений вище кваліфікаційний критерій, оскільки сам по собі договір не свідчить про його виконання, адже за певних обставин після його укладення він може бути не виконаний або виконаний неналежним чином, або розірваний сторонами тощо.
5.29.З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про невиконання ТОВ "Варда спецбуд монтаж" пункту 5.3 розділу ІІІ тендерної документації, а саме непідтвердження документально досвіду виконання аналогічного договору, з огляду на що тендерна пропозиція ТОВ "Варда спецбуд монтаж" не відповідала кваліфікаційним критеріям, зазначеним у тендерній документації, та в силу положень частини першої статті 30 Закону повинна була бути відхилена КП "Міське управління капітального будівництва", що в свою чергу є підставою для задоволення позовної вимоги про визнання недійсним рішення уповноваженої особи КП "Міське управління капітального будівництва" про визнання переможцем процедури закупівлі за №UA-2019-10-17-002847-b ТОВ "Варда спецбуд монтаж", оформленого протоколом №4 від 11.11.2019.
5.30.Обґрунтовуючи  позовну вимогу в частині визнання недійсним договору про закупівлю робіт №200/2019 від 25.11.2019, укладеного між КП "Міське управління капітального будівництва" та ТОВ "Варда спецбуд монтаж", прокурор зазначив ті ж самі підстави, що і за вимогою про визнання недійсним рішення тендерного комітету, а саме порушення встановлених Законом правил проведення закупівлі.
5.31.Згідно з частиною 1 статті 36 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
5.32.Згідно з частиною  1 статті 207 Господарського кодексу України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
5.33.Відповідно до частини 1 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
5.34.Статтею 203 ЦК України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
5.35.Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
5.36.Виходячи з правового аналізу вищенаведених норм та обставин справи, зважаючи на те, що позовні вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю робіт №200/2019 від 25.11.2019 обґрунтовано порушенням вимог Закону при наданнні, розгляді та оцінці тендерної пропозиції ТОВ "Варда спецбуд монтаж", враховуючи встановлення факту невідповідності тендерної пропозиції відповідача 2 умовам пункту 5.3 розділу ІІІ тендерної документації та задоволення вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанції про наявність підстав  для задоволення позовних вимог про визнання недійсним зазначеного договору.

6.Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
6.1.Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
6.2.Згідно із статтею 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
6.3.За результатами касаційного перегляду Судом не встановлено неправильного застосування судом  першої та апеляційної інстанцій норм матеріального чи порушення норм процесуального права. Оскільки оскаржувані судові рішення прийнято за результатами повного, всебічного та об`єктивного дослідження обставин справи,  Суд не вбачає підстав для їх зміни чи скасування, за мотивів наведених у касаційній скарзі,  та на підставі частини 3 статті 332 ГПК України поновлює їх дію та виконання.

7. Розподіл судових витрат
7.1.Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку статті 129 ГПК України покладається на скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317, 332 ГПК України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В :

1.Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Варда Спецбуд Монтаж" залишити без задоволення.
2.Постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 та рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2021 у справі №910/1520/20 залишити без змін.
3.Поновити виконання та дію рішення Господарського суду міста Києва від 08.11.2021 та постанови Північного апеляційного господарського суду від 24.01.2022 у справі №910/1520/20.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                           С.В. Бакуліна

Судді                                                                                                         О.Р. Кібенко  

                                                                                                                  Л.В. Стратієнко