ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
1 червня 2022 року
м. Київ
справа № 466/6117/20
провадження № 51-4896 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
засудженого (у режимі відеоконференції)       ОСОБА_6 ,
захисника (у режимі відеоконференції)            ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 2 серпня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020140090001582 від 30 травня 2020 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який згідно матеріалів кримінального провадження зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 25 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 16 жовтня 2019 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з цим вироком 27 травня 2020 року близько 15:50 ОСОБА_6 , перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_2 , повторно викрав велосипед «Centurion» вартістю 5166,67 грн, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 2 серпня 2021 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишив без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 25 лютого 2021 року – без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі   ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх доводів вказує, що повісток про виклик його до суду апеляційної інстанції не отримував та жодним іншим чином не був повідомлений про дату і час судового розгляду. Внаслідок чого був позбавлений права на захист, а також інших прав, передбачених ст. 42 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України). Вказує, що на час розгляду цієї справи судом апеляційної інстанції вирок Галицького районного суду м. Львова від 16 жовтня 2019 року, який врахований судом під час призначення йому остаточного покарання, не набрав законної сили, оскільки постановою Верховного Суду від 1 червня 2021 року скасовано ухвалу Львівського апеляційного суду від 6 жовтня 2020 року. Вважає, що оскаржене судове рішення не відповідає приписам ст. 370 КПК України.

 
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та його захисник у судовому засіданні підтримали подану касаційну скаргу і просили її задовольнити.
Прокурор  ОСОБА_5  в судовому засіданні проти задоволення касаційної скарги заперечувала та просила залишити оскаржене судове рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185  КК України, та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оспорюються.
Оцінюючи обґрунтованість доводів касаційної скарги засудженого про те, що він не був повідомлений про дату та час судового розгляду, внаслідок чого був позбавлений можливості повідомити обставини, що могли вплинути на оскаржене рішення апеляційного суду, Суд ураховує таке.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
Як передбачено ч. 4 ст. 401 КПК обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, – також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.
Разом з тим порядок здійснення судового виклику у кримінальному провадженні урегульовано главою 11 КПК України. Зокрема, згідно з ч. 1 ст. 135 цього Кодексу особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Положеннями ч. 1 ст. 136 КПК України визначено, що належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суддя Львівського апеляційного суду ухвалою від 6 квітня 2021 року відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 . 
За ухвалою судді від 16 квітня 2021 року було закінчено підготовку до апеляційного розгляду та призначеного його на 24 червня 2021 року.
У подальшому вищевказані ухвали, а також копії апеляційної скарги, надіслано учасникам провадження та отримано, зокрема, ОСОБА_6 (а. п. 126, 132).
Водночас, судове засідання 24 червня 2021 року не відбулося та було відкладено у зв`язку з перебуванням суддів колегії у відпустці (а. п. 135).
 
Згідно зі звукозаписом та журналом судового засідання від 2 серпня 2021 року, обвинувачений ОСОБА_6 у судове засідання не з`явився, про причини неявки не повідомив. Під час апеляційного розгляду, відповідаючи на запитання головуючого судді стосовно можливості розгляду справи за відсутності обвинуваченого, захисник зазначила, що їй невідомо, чи обізнаний її підзахисний про час та місце розгляду, адже на її телефонний дзвінок останній не відповів. Натомість головуючий суддя повідомив учасникам провадження, що обвинувачений належним чином особисто повідомлений про час та місце розгляду справи, що підтверджується відповідною телефонограмою. Водночас перевіркою матеріалів провадження встановлено, що така телефонограма відсутня.
Крім того, варто зауважити, що у матеріалах провадження міститься сформоване повідомлення про виклик на судове засідання із зазначенням номера телефону, адресатом якого вказано ОСОБА_6 (а. п. 136), проте будь-які дані, які б підтверджували направлення такого повідомлення та відповідно його отримання також відсутні.
Отже, факт належного повідомлення обвинуваченого ОСОБА_6 про апеляційний розгляд кримінального провадження 2 серпня 2021 року у визначений чинним кримінальним процесуальним законом спосіб під час касаційної перевірки не знайшов відповідного підтвердження.
Суд неодноразово зазначав, що згідно з положеннями п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Європейський суд з прав людини у справі «Лазаренко та інші проти України» від 27 вересня 2017 року зазначив, що національне законодавство України містить спеціальні норми щодо забезпечення інформування сторін процесу про ключові процесуальні дії і дотримання таким чином принципу рівності сторін та зберігання відповідної інформації, оскільки загальна концепція справедливого судового розгляду охоплює фундаментальний принцип змагальності процесу. Зокрема, в п. 36 Європейського суду з прав людини у зазначеній справі окремо зосереджено увагу на тому, що принцип рівності сторін вимагає надання кожній стороні розумної можливості представляти свою справу за таких умов, які не ставлять одну зі сторін у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною.
Водночас поза увагою апеляційного суду залишився і той факт, що згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру судових рішень постановою Верховного Суду від 1 червня 2021 року скасовано ухвалу Львівського апеляційного суду від 6 жовтня 2020 року, якою залишеною без змін вирок Галицького районного суду м. Львова від 16 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_6 , невідбуту частину покарання за яким на підставі ч. 4 ст. 71 КК України частково приєднано до покарання, призначеного вироком місцевого суду від 25 лютого 2021 року в цій справі.
Таким чином, колегія суддів констатує, що апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 допустив істотні порушення вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення. Тому, зважаючи на вимоги п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та прийняти законне й обґрунтоване судове рішення.
Крім того, беручидо уваги наявність судового рішення в іншому кримінальному провадженні, що набрало законної сили і згідно з яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі (справа № 461/7420/18), Верховний Суд вважає за необхідне залишити останнього під вартою.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6  задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 2 серпня 2021 року стосовно  ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити під вартою.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                               ОСОБА_3