ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

28 липня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 340/6030/21	

головуючий суддя І інстанції – Хилько Л.І.

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді (доповідача) Іванова С.М.,
                               суддів:  Чепурнова Д.В., Чередниченка В.Є.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу     Управління Держпраці у Кіровоградській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23.12.2021 року в адміністративній справі №340/6030/21 за позовом  фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  до  Управління Держпраці у Кіровоградській області   про скасування припису та постанови,- 

ВСТАНОВИВ:
Фізична особи-підприємець ОСОБА_1  звернулась до суду з позовом до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області, в якому просила:
- визнати протиправними та скасувати припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю №КР7138/222/АВ/П від 04.08.2021;
- визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №КР7138/222/АВ/ТД-ФС від 27.08.2021.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23.12.2021 року адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  було задоволено.
Визнано протиправним та скасовано припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю №КР7138/222/АВ/П від 04.08.2021.
Визнано протиправною та скасовано постанову про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №КР7138/222/АВ/ТД-ФС від 27.08.2021. 
Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Управління Держпраці у Кіровоградській області звернулось з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати вищезазначене рішення як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.
В обґрунтування  апеляційної скарги відповідач зазначив, що спірна постанова та припис були прийняті останнім у відповідності з приписами чинного законодавства, що свідчить про відсутність підстав для їх скасування.
Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 було подано відзив на апеляційну скаргу, в якому посилаючись на обґрунтованість висновків суду першої інстанції, остання просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження на підставі приписів ст. 311 КАС України.
Перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції, позивач була зареєстрована як фізична особа-підприємець 27.08.2008, основним видом діяльності якої було обслуговування напоями. 26.11.2021 внесено запис про припинення підприємницької діяльності за власним рішенням.
З поданих відповідачем суду матеріалів встановлено, що під час проведення превентивних заходів з легалізації найманої праці, інспектором праці Пащенко Н.І., 03.08.2021, виявлено можливе використання неоформленої праці у ФОП ОСОБА_1 , а саме: під час проведення превентивних заходів у АДРЕСА_1 у кафе " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", виконувала роботу без оформлення трудових відносин ОСОБА_2 .
Вище викладене було повідомлено у телефонному режимі начальнику відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів ОСОБА_3 , про що нею було складено службову записку від 03.08.2021 з проханням провести інспекційне відвідування у ФОП ОСОБА_1 (а.с.47).
За результатами розгляду інформації, що містилася у службовій записці, видано наказ від 03.08.2021 №830 «Про проведення 
інспекційного відвідування", а також направлення від 03.08.2021 №830/04.3 на проведення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 з питань виявлення неоформлених трудових відносин (а.с.48-50).
Копію направлення на проведення інспекційного відвідування вручено ОСОБА_4 для передачі ФОП ОСОБА_1 .
За результатами інспекційного відвідування складено акт №КР7138/222/АВ від 04.08.2021 (а.с.54-58), в якому зафіксовано, що під час інспекційного відвідування, 03.08.2021 о 11.00 год. на робочому місці в кафе " ІНФОРМАЦІЯ_1 " за адресою: АДРЕСА_1 , на території ринку перебувала ОСОБА_5 , яка здійснювала обслуговування клієнтів, виконувала посадові обов`язки бармена. Факт виконання обов`язків продавця було зафіксовано засобом фототехніки (мобільний телефон MD249LL/А ІРhоnе5 модель А1428, який належить ОСОБА_6 ). Відповідно до наданих під час інспекційного відвідування усних пояснень, громадянка ОСОБА_5 заміняла бармена ОСОБА_4 на час відсутності останньої без оформлення трудових відносин та повідомила, що працює у режимі з 8.00 до 20.00 год. Трудовий договір між ФОП ОСОБА_1 та працівником ОСОБА_5 на час проведення інспекційного відвідування не укладений, що свідчить, про те що ОСОБА_5 допущено до роботи без оформлення трудових відносин.
Відповідно до запиту про поточний список працівників страхувальника, за яких сплачуються ЄСВ, останній актуальний звіт по ЄСВ за формою Додаток 4 поданий страхувальником ФОП ОСОБА_1 за 02.2020. Станом на день інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 укладено 1 трудовий договір з барменом ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Отже, трудовий договір між ФОП ОСОБА_1 та  працівником ОСОБА_5 не укладений, що свідчить про те, що ОСОБА_5 була допущена до роботи без оформлення трудових відносин, що є порушенням вимог ст. 21, ч.1,4 ст. 24 КЗпП України щодо порядку укладення та оформлення трудового договору та абз.2 постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 №413 "Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу" щодо повідомлення ДПС про прийом працівника на роботу.
04.08.2021 року інспектором праці було винесено попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю №КР7138/222/АВ/П/ПП та припис №КР7138/222/АВ/П, яким зобов`язано ФОП ОСОБА_1 усунути виявлені під час проведення інспекційного відвідування порушення до 04.09.2021 (а.с.59-60).
Примірник акту, попередження, припису та направлення направлено позивачу поштою (а.с.61).
27.08.2021 винесено постанову про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №КР7138/222/АВ/ТД-ФС, згідно якої до позивача, за порушення ст.ст.21, 24 КЗпП України, застосовано штраф у розмірі 60000,00 грн. (а.с.66).
Не погодившись з правомірністю прийняття наведених постанови та припису, позивач звернулась до суду з метою захисту своїх порушених прав та інтересів.
Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем належними та допустимими доказами не доведено вчинення позивачем порушення вимог ст.ст.21, 24 КЗпП України щодо допуску до роботи особи без укладення трудового договору, у зв`язку з чим припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю №КР7138/222/АВ/П від 04.08.2021 року та постанова про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №КР7138/222/АВ/ТД-ФС від 27.08.2021 є такими, що прийнятті всупереч чинного законодавства, а тому підлягають скасуванню.
Суд апеляційної інстанції погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Згідно зі статтею 259 Кодексу законів про працю України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім органів доходів і зборів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.
Згідно п.п. 1, 7 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 № 96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. На утворені територіальні органи Держпраці може покладати виконання завдань за міжрегіональним принципом. 
Зі змісту зазначених правових норм вбачається, що на Державну службу України з питань праці (Держпраці) покладено обов`язок по здійсненню державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами, зокрема шляхом проведення інспекційних відвідувань, за результатом яких складається акт, а в разі виявлення порушень – припис про їх усунення.                       
Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України).
Частиною першою статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
У відповідності до статті 21 КЗпП України, трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.
Фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.
Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами (стаття 23 КЗпП України).
Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у ст. 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України). Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до статті 901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Згідно зі статтею 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.
Приписами абз. 2 ч. 2 ст. 265 Кодексу законів про працю України визначено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.
Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.
Отже, трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.
Аналогічні правові висновки також викладені в постанові Верховного Суду від 06.03.2019 року по справі № 802/2066/16-а.
Як свідчать встановлені обставини справи, підставою для прийняття спірної постанови та припису були висновки відповідача відносно використання позивачем неоформленої праці ОСОБА_5 .
Встановивши зміст спірних правовідносин, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необґрунтованості вказаних доводів відповідача, з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, висновки відповідача грунтуються на виявленні 03.08.2021 року в кафе «Дует» ОСОБА_5 , яка здійснювала обслуговування клієнтів та виконувала обов`язки бармена.
Між тим, з матеріалів справи вбачається, що в ході інспекційного відвідування пояснення від самої ОСОБА_5 не відбирались.
Крім того,  відповідачем не було надано до суду належних доказів того, що ОСОБА_5 перебувала у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 та виконувала 03.08.2021 в кафе "Дует" обов`язки бармена і здійснювала обслуговування клієнтів. 
Також, у матеріалах справи відсутні докази здійснення ОСОБА_5 обслуговування клієнтів в кафе.
При цьому, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що перебування останньої у приміщенні кафе за місцем здійснення підприємницької діяльності позивачем не є безумовною підставою, яка б підтверджувала факт здійснення трудових обов`язків без укладення трудового договору.
Між тим, в поданих до суду першої інстанції поясненнях ОСОБА_4 повідомила, що попросила свою знайому ОСОБА_5 10-15 хв. наглянути за приміщенням кафе у зв`язку з необхідністю відлучитись додому. При цьому, після повернення в кафе посадовій особі відповідача повідомила, що ОСОБА_5 не працює в кафе і відношення до нього немає (а.с.75-76). ОСОБА_5 у своїх поясненнях підтвердила вказане ОСОБА_4 (а.с.77-79).
З наданих фотознімків, що містяться в матеріалах адміністративної справи вказані обставини також не можливо встановити.
Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що відповідачем належними та допустимими доказами не доведено вчинення позивачем порушення вимог ст.ст.21, 24 КЗпП України щодо допуску до роботи особи без укладення трудового договору, у зв`язку з чим припис про усунення виявлених порушень законодавства про працю №КР7138/222/АВ/П від 04.08.2021 року та постанова про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №КР7138/222/АВ/ТД-ФС від 27.08.2021 є такими, що прийнятті всупереч чинного законодавства, а тому підлягають скасуванню.
Відтак, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, яке призвело б до неправильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 316 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Управління Держпраці у Кіровоградській області – залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23.12.2021 року в адміністративній справі №340/6030/21  – залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, за наявності підстав передбачених ч. 4 ст. 328 КАС України.

   
Головуючий - суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко