ОКРЕМА ДУМКА
судді Великої Палати Верховного Суду Рогач Л. І.
щодо постанови Великої Палати Верховного Суду від 9 лютого 2022 року у справі  № 910/6939/20 (провадження № 12-45гс21) (збіжна) 
 
Короткий зміст постанови Великої Палати Верховного Суду
1.     Суди попередніх інстанцій задовольнили позовні вимоги в цій справі; визнали протиправним та скасували рішення Правління Національного банку України (далі - НБУ) від 8 липня 2019 року № 465-рш; визнали протиправним та скасували рішення Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (далі - Фонд) від 9 липня 2019 року про скасування результатів аукціону з продажу активів Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» (далі - АТ «Дельта Банк»); визнали укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Скай» та АТ «Дельта Банк» договір відступлення прав вимоги, що були реалізовані на аукціоні з продажу активів АТ «Дельта Банк», у редакції, яка додана до позовної заяви.
2.     За наслідками розгляду касаційні скарги Фонду, АТ «Дельта Банк», НБУ та Акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» задоволені частково; скасовані постанова Північного апеляційного господарського суду та рішення Господарського суду міста Києва в частині задоволення позову про визнання протиправним та скасування рішення Правління НБУ та в позові в цій частині відмовлено; в іншій частині постанову та рішення залишені без змін. 
3.     У постанові Велика Палата Верховного Суду погодилася з аргументами одного зі скаржників про те, що у справі № 922/3537/17, на яку послалися суди попередніх інстанцій, Велика Палата Верховного Суду висловила позицію щодо застосування Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 2831/15 від 29 вересня 2016 року (далі - Порядок), тобто в інших правовідносинах, які не є подібними зі справою, що розглядається. Тому Велика Палата Верховного Суду не застосувала в цій справі висновки, сформульовані нею у справі № 922/3537/17.
4.     Натомість Велика Палата Верховного Суду виходила з того, що у правовідносинах з продажу активів (майна) неплатоспроможного банку у процедурі його ліквідації на торгах (аукціоні) протокол торгів, підписання якого має місце за результатами їх проведення, є за своєю правовою природою попереднім договором, за яким у сторін (переможця торгів та замовника) виникає обов`язок укласти відповідний договір купівлі-продажу у встановлений Положенням щодо організації продажу активів (майна) банків, що ліквідуються, яке затверджене рішенням виконавчої дирекції Фонду від 24 березня 2016 року № 388 (далі - Положення № 388), строк і невиконання якого має наслідки для кожної із сторін. Для переможця торгів сплата вартості лота у встановлений строк є тією умовою, яка має бути виконана до підписання договору купівлі-продажу, оскільки її невиконання має наслідком втрату ним гарантійного внеску.
5.     При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що характерною ознакою попереднього договору є саме те, що він не встановлює для його сторін інших обов`язків, крім обов`язку укласти відповідний договір протягом певного строку в майбутньому на умовах, встановлених попереднім договором.Відповідно Велика Палата Верховного Суду також зробила висновок, що обраний спосіб захисту - визнання укладеним договору купівлі-продажу, умови якого попередньо були погоджені сторонами, є належним та ефективним способом захисту.
 
Причини незгоди з постановою Великої Палати Верховного Суду
Щодо правової кваліфікації спірних відносин, наданої у постанові
6.     Відповідно до частини першої статті 635 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) попереднім є договір, сторони якого зобов`язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, установлених попереднім договором.
7.     Згідно із зазначеною нормою за попереднім договором виникають обов`язки сторін щодо укладення основного договору в майбутньому і не виникають обов`язки з основного договору. Зокрема, якщо основний договір - це договір купівлі-продажу, то з попереднього договору не виникають обов`язки ані покупця щодо оплати товару, ані продавця щодо передання товару.
8.     Саме тому частиною третьою статті 635 ЦК України встановлено, що якщо основний договір не укладений у встановлений строк, то зобов`язання із попереднього договору припиняється, але не встановлено жодних правил щодо виникнення у сторін обов`язку щодо повернення одержаного на виконання попереднього договору. 
9.     У постанові не враховано, що відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму. Отже, обов`язок покупця зі сплати покупної ціни виникає лише на підставі укладеного договору купівлі-продажу. Він не може виникати до укладення цього договору (в тому числі не може виникати на підставі попереднього договору, бо він договором купівлі-продажу не є).
10. При цьому Велика Палата Верховного Суду дійшла правильного висновку, що характерною ознакою попереднього договору є саме те, що він не встановлює для його сторін інших обов`язків, крім обов`язку укласти відповідний договір протягом певного строку в майбутньому на умовах, встановлених попереднім договором.
11. Водночас всупереч цьому висновку Велика Палата Верховного Суду зробила висновок, що для переможця торгів сплата вартості лота у встановлений строк є тією умовою, яка має бути виконана до підписання договору купівлі-продажу.
12. Отже, кваліфікація правовідносин щодо укладення на торгах договору купівлі-продажу, надана Великою Палатою Верховного Суду, є логічно суперечливою, а зроблені висновки - взаємовиключними.Тому з правовою кваліфікацією протоколу торгів як попереднього договору не можна погодитись.
 
Щодо моменту укладення на торгах договору купівлі-продажу 
13. Велика Палата Верховного Суду в постанові від 23 жовтня 2019 року у справі № 922/3537/17 (провадження № 12-127гс19, пункти 42-49) сформулювала такі висновки:
-                     моментом укладення договору купівлі-продажу є момент визначення переможця торгів, тобто момент акцепту його пропозиції (частина друга статті 638 ЦК України). Протокол електронних торгів є лише доказом укладення договору купівлі-продажу продавцем та переможцем торгів за ціною, визначеною в протоколі (тобто сам протокол не є договором, а лише доказом його укладення - нарівні, наприклад, з роздруківками скриншотів проведення аукціону);
-                    укладений на електронних торгах договір купівлі-продажу підлягає виконанню сторонами;
-                    виконання договору купівлі-продажу з боку покупця полягає у сплаті покупної ціни. Правовою підставою сплати покупцем (переможцем торгів) коштів як покупної ціни за придбане майно є договір купівлі-продажу, укладений на торгах;
-                    після виконання покупцем (переможцем електронних торгів) свого обов`язку за договором купівлі-продажу, тобто після повного розрахунку за придбане майно, продавець повинен виконати свій обов`язок з договору купівлі-продажу шляхом передання купленого майна у власність покупцю.
14. Суди попередніх інстанцій застосували ці висновки у справі  № 910/6939/20. Але в постанові зазначені висновки не застосовані з посиланням на те, що вони зроблені в інших правовідносинах, які не є подібними зі справою, що розглядається. 
15. Між Порядком (який підлягав застосуванню у справі № 922/3537/17) і Положенням № 388, звичайно, є відмінності, ці нормативні акти не є тотожними. Наприклад, Порядком взагалі не передбачено підписання договору купівлі-продажу, а Положенням № 388 - передбачено. Водночас регулювання, встановлене цими нормативними актами, є настільки близьким, що стосовно застосування Положення № 388 слід зробити ті ж висновки, що були зроблені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 жовтня 2019 року у справі № 922/3537/17. 
16. Так, з розділу VII Положення № 388 вбачається, що передбачена така послідовність дій після визначення переможця: 1) підписання протоколу відкритих торгів (аукціону); 2) повний розрахунок за відповідні активи (майно) та 3) укладання відповідного(их) договору(ів). Отже, покупець має сплатити за придбані активи покупну ціну в період часу після підписання протоколу відкритих торгів (аукціону) та до «укладання» договору купівлі-продажу.
17. Водночас, як зазначено вище, обов`язок зі сплати покупної ціни виникає лише в разі укладення договору купівлі-продажу. Оскільки за Положенням № 388 обов`язок покупця щодо такої сплати виникає до підписання договору, то це свідчить про те, що сам договір купівлі-продажу є таким, що укладений на торгах. Його подальше підписання («укладання» в термінології Положення № 388) спрямоване лише на оформлення вже укладеного раніше договору.
18. У момент визначення переможця торгів є узгодженими всі умови договору купівлі-продажу: предмет договору був відомий сторонам ще до початку торгів, а покупною ціною є остання пропозиція переможця торгів. Отже, моментом укладення договору купівлі-продажу є момент визначення переможця торгів. При цьому жодний попередній договір не укладається.
 
Щодо виконання договору купівлі-продажу права вимоги
19. Як зазначено вище, договір купівлі-продажу є укладеним у момент визначення переможця. Водночас укладення договору купівлі-продажу не означає укладення договору відступлення права вимоги, бо це різні договори. Договір купівлі-продажу права вимоги слід відрізняти від договору відступлення права вимоги. 
20. Перший із цих договорів (купівлі-продажу) є зобов`язальним і регулює лише права та обов`язки покупця і продавця (але не боржника за вимогою). 
21. Другий із цих договорів (цесія) не є зобов`язальним. Його укладення не призводить до виникнення нових прав та обов`язків сторін, а призводить до заміни кредитора у вже існуючому зобов`язанні. Договір відступлення права вимоги укладається на виконання договору купівлі-продажу права вимоги (причому лише після сплати покупцем покупної ціни, тобто ці договори не можуть укладатися одночасно). Договір відступлення права вимоги має наслідком передання права вимоги від продавця до покупця, внаслідок чого цесія зачіпає права і обов`язки третьої (по відношенню до покупця і продавця) особи - боржника за вимогою. Хоча права й обов`язки боржника не змінюються, відбувається заміна сторони в зобов`язанні.
22. Таким чином, укладення на торгах і подальше виконання договору купівлі-продажу права вимоги здійснюється в такій послідовності:
-                    укладення договору купівлі-продажу права вимоги. Укладення цього договору підтверджується протоколом;
-                    виконання договору купівлі-продажу права вимоги з боку покупця шляхом сплати ним покупної ціни. Правовою підставою такої сплати є договір купівлі-продажу, укладений на торгах;
-                    укладення договору відступлення права вимоги (цесія). Цей договір укладається з метою виконання договору купівлі-продажу права вимоги з боку продавця. Продавець виконує цей обов`язок лише після виконання договору купівлі-продажу права вимоги покупцем.
Щодо належного способу захисту
23. У цій справі позивач вимагав укладення договору відступлення права вимоги банком позивачу. Така вимога фактично спрямована на виконання договору купівлі-продажу права вимоги, укладеного на торгах, шляхом здійснення цесії. 
24. Оскільки право вимоги передається лише шляхом цесії, тобто шляхом укладення договору відступлення права вимоги, то такий спосіб захисту є належним. Він відповідає частині другій статті 20 Господарського кодексуУкраїни, якою передбачений, серед іншого, такий спосіб захисту прав, як установлення, зміна і припинення господарських правовідносин, та пункту 6 частини другої статті 16 ЦК України, який передбачає такий спосіб захисту прав, як зміна правовідношення. Внаслідок цесії змінюється правовідношення: попередній кредитор у зобов`язанні (зміст якого залишається незмінним) замінюється новим кредитором.
25. Натомість у постанові зроблено висновок, що відповідний позов подано у зв`язку з тим, що за наслідками рішення суду буде визнано укладеним договір купівлі-продажу, а не договір відступлення права вимоги, із чим погодитись не можна.

Суддя                                                                                                          Рогач Л. І.