П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

05 травня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 522/12661/21	
Головуючий в 1 інстанції: Чернявська Л.М.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі: головуючої судді – Зуєвої Л.Є.,
суддів: Коваля М.П., Кравченка К.В.
при секретарі Цехмейстренко Ю.В.,
за участі  представників апелянта Білоконь Н.О., Саркісяна А.Р.,
                              позивача ОСОБА_1 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення  Приморського районного суду м. Одеси  від 11 квітня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення про примусове повернення в країну походження,

ВСТАНОВИЛА:

 07 липня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ГУ ДМС України в Одеській області та просив скасувати рішення № 124 від 30.06.2021 року про примусове повернення в країну походження.
В обґрунтування позову зазначалось, що 30 червня 2021 року головним спеціалістом відділу міграційного контролю ГУ ДМС в Одеській області було прийнято рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Грузії ОСОБА_1 . Позивач вважає, що рішення є протиправним та підлягає скасуванню оскільки легально в`їхав на територію України в серпні 2008 року разом з своєю матір`ю, коли йому було 11 років, на підтвердження чого позивачем надано копію закордонного паспорту. З 2008 року проживає в Україні, закінчив середню школу в місті Одесі, а відтак має тісні соціальні зв`язки в цій країні. Зазначає, що повністю інтегрований до життя в України, оскільки більшу його половину прожив в Україні. Знайомих та родичів в Грузії у Позивача немає, житла теж немає. Також зазначає, що є єдиним утримувачем в сім`ї, оскільки у нього на утриманні два малолітніх брати: ОСОБА_2 , 2014 року народження та ОСОБА_3 , 2009 року народження та неповнолітній брат ОСОБА_4 , 2005 року народження. Батько, ОСОБА_5 загинув ІНФОРМАЦІЯ_1 . Матір не працює, оскільки виховує трьох малолітніх братів. Таким чином, при винесенні оскаржуваного рішення про примусове повернення в країну походження відповідач не доклав належних зусиль для з`ясування факту наявності у позивача на утриманні трьох дітей, два з яких є громадянами України, не взяв до уваги відсутність даних про будь-які дії позивача, що суперечили б інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров`я і захисту прав та інтересів громадян України та прийняв рішення непропорційно, зокрема, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (позивача та малолітніх дітей) і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси  від 11 квітня 2022 року, ухвалене у відкритому судовому засіданні у м. Одесі  позов був задоволений. 
Не погоджуючись з таким рішенням, ГУ ДМС України в Одеській області  надало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов у задоволенні позову відмовити. Доводами апеляційної скарги  зазначено,  що  Позивач знаходиться на території України без законних на те підстав (нелегальний мігрант). Таким чином, громадянин Грузії ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 перебуваючи на території України неодноразово порушував вимоги Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». За аналізом інформації за країною походження позивача встановлено, що він мав можливість вільного переміщення територіею Грузії, його ніколи не звинувачували у порушенні соціальних або моральних норм,- заявник не зазнавав порушень власних прав, які б мали характер особистої дискримінації.
Апелянт вказує на те, що що позивач не звертався до ГУ ДМС України в Одеській області та інших територіальних підрозділів ДМС України для добровільного повернення або з заявою про визнання біженцем або особою, яка погребує додаткового захисту. Про те, що він є нелегальним мігрантом розуміє. На думку апелянта, в першу чергу особа, яка бажає легалізувати своє перебування на території України в законодавчо встановлений спосіб, має бути зацікавлена у зібранні необхідних доказів на підтвердження необхідності такого перебування в Україні, у тому числі і шляхом використання всіх законодавчо визначених правових механізмів, та уникаючи при цьому зловживання своїми правами та нехтування обов`язками. Водночас, пасивна поведінка позивача щодо не реалізації своїх прав ні в якому разі не може ставитись у вину органу державної влади. В адміністративному позові позивачем не було надано жодних обґрунтованих обставин на підтвердження протиправності рішення про його примусове повернення до країни походження.
Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового  розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів  дійшла наступних висновків.
Як встановлено з матеріалів справи, 17.06.2021 року на адресу ГУ ДМС України в Одеській області надійшло звернення громадянина ОСОБА_7 щодо встановлення законності перебування громадянина Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а/с 34).
В ході проведення перевірки викладених в зверненні обставин 30.06.2021 року за адресою вказаною в зверненні – АДРЕСА_1 було виявлено позивача та доставлено його до приміщення ГУ ДМС України в Одеській області за адресою АДРЕСА_2 , та встановлено, що громадянин Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме проживав без документів на право проживання в Україні.
За вчинення адміністративного правопорушення порушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців та осіб без громадянства на території України - проживання без документів на право проживання в Україні, співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області 30.06.2021 року відносно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД № 005127 (а/с 36).
Постановою про накладення адміністративного стягнення від 30.06.2021 року серії ПН МОД № 005185, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 притягнуто до адміністративної відповідальності та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн (а/с 39).
01 липня 2021 року позивач сплатив відповідний штраф, що підтверджується копією Квитанції № ПН28 від 01 липня 2021 року на зазначену суму (а/с 40).
30.06.2021 року ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення №124 про примусове повернення в країну походження громадянина Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 09.07.2021 року (а/с 44-47).
Судом 1-ї інстанції також було встановлено, що позивач є єдиним утримувачем в сім`ї оскільки на утриманні має два малолітніх брати: ОСОБА_2 , 2014 року народження та ОСОБА_3 , 2009 року народження та неповнолітнього брата ОСОБА_4 , 2005 року народження. Батько ОСОБА_5 загинув ІНФОРМАЦІЯ_1 . Матір не працює, оскільки виховує трьох братів.
Вказане підтверджується наявними у матеріалах справи копіями документів: свідоцтво про народження ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , місце народження м.Одеса (а/с 8) та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , місце народження м.Київ, Україна (а/с 7), довідка №192 про реєстрацію особи ОСОБА_3 громодянином України (а/с 6), свідоцтво про смерть ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_5 , померлого ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Одеса (а/с 5).
Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позову, оскільки  відповідачем при прийнятті спірного рішення не були прийняті до уваги інтереси сім`ї позивача.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім того, стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.1-2 ст.308 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (надалі Закон № 3773-VI).
Положення статті 1 Закону № 3773-VI розрізняє два поняття («іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах» та «нелегальний мігрант»).
Іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Пунктом 2 статті 25 Закону № 3773-VI передбачено, що «...іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій».
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону № 3773-VI «іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України)...».
Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону № 3773-VI, іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Згідно зі ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення «порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України; або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті тягне за собою накладення відповідного штрафу».
Згідно з ст. 23 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.
30.06.2021 за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто ухиленні від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування на території України стосовно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення та постановою про накладення адміністративного стягнення був притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.
30.06.2021 ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення № 124 про примусове повернення в країну походження відповідача та зобов`язано його покинути територію України у термін до 09.07.2021.
Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-V1 передбачено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Згідно до п. 14 ст. 1 Закону вищезазначеного Закону нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Згідно до частини 3 статті 3 розділу І Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» «іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки Р України чи ‘охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України)...».
Позивач  ніколи  не звертався до ГУ ДМС України в Одеській області та інших територіальних підрозділів ДМС України з заявою для добровільного повернення. Про те, що він є нелегальним мігрантом розуміє.
Таким чином, громадянин Грузії ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 перебуваючи на території України неодноразово порушував вимоги Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Згідно до п. 14 ст. 1 Закону нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України;
Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VI передбачено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Згідно ч. 2 ст. 25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть1 добровільно тювернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
Згідно п. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії. порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального, органу ^виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції; органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням. протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати ЗО днів з дня прийняття рішення.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованим та законним рішення Приморським РВ Головного управлінням ДМС України в Одеській області про примусове повернення в країну громадянського походження громадянина Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , прийняте з метою припинення порушення позивачем  вимог законодавства України цро правовий статус іноземців та осіб без громадянства, на підставі статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» було прийнято.
Аналізуючи інформації по країні походження позивача на елемент наявності ознак, визначених пунктом 13 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 2011 року, судова колегія  вважає за необхідне зазначити,  що під час процедури розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту позивач не зміг навести обґрунтованих тверджень стосовно можливості застосування по відношенню до нього смертної кари, тортур, нелюдського або такого, що принижує людську гідність поводження, надмірного покарання у випадку повернення на територію країни походження.
За аналізом інформації за країною походження позивача встановлено, що він мав можливість вільного переміщення територіею Грузії, його ніколи не звинувачували у порушенні соціальних або моральних норм, заявник не зазнавав порушень власних прав, які б мали характер особистої дискримінації.
Разом із тим, можливо також підтвердити відсутність умов, які можуть бути розглянуті в контексті визнання позивача особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, відповідно до вимог ст. 3, 14 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, ст. З Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання 1984 року та п. 13 ч. 1.          «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 2011 року, через відсутність доведених фактів загрози життю, безпеці, чи свободі заявника в країні громадянської належності через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини.
За час перебування позивача на території України подій або нововиявлених обставин для обґрунтованого побоювання щодо вищевказаних умов виявлено не було.
За матеріалами особової справи також встановлено, та було підтверджено  позивачем під час розгляду справи у суді, що ані повивач, ані його близькі родичі не зазнавали свавільних арештів, катування або інших форм жорстокого поводження або покарання з боку державних або недержавних агентів переслідування.
Необхідно зазначити, що позивач не звертався до ГУ ДМС України в Одеській області та інших територіальних підрозділів ДМС України для добровільного повернення або з заявою про визнання біженцем або особою, яка погребує додаткового захисту. Про те, що він є нелегальним мігрантом розуміє, але пояснити свою бездіяльність щодо оформлення документів , які дають право  на законних підставах перебувати на території України  будь-якими  поважними обставинами позивач не зміг та будь-яких доказів  наявності об`єктивних причин,які перешкоджали йому на протязі 8 років, з  моменту настання його повноліття, звернутися  із заявою про оформлення посвідки на постійне проживання в Україні позивач не надав.
ГУ ДМС України в Одеській області було досліджено всю наявну інформацію по країні походження позивача, та встановлено відсутність обставин, які унеможливлюють примусове повернення та/або примусове видворення позивача до країни походження, передбачені ст. 31 Закону.
Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Отже, на що ГУ ДМС України в Одеській області, як на суб`єкта владних повноважень законодавцем покладено обов`язок щодо вчинення дій на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
"На підставі" означає, що суб`єкт владних повноважень, крім того, що має бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України, зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним.
"У межах повноважень" означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень
не перевищуючи їх. Під встановленими законом повноваженнями прийнято розуміти як ті, на наявність яких прямо вказує закон - так звані "прямі повноваження", так і повноваження, які прямо законом не передбачені, але безпосередньо випливають із положень закону і є необхідними для реалізації суб`єктом владних повноважень своїх функцій (завдань)йтак звані "похідні повноваження".
"У спосіб" означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.
Завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішення суб`єктом владних повноважень та його перевірку на відповідність вищезазначеним принципам, зважаючи на особливості дискреційних повноважень такого суб`єкта владних повноважень.
Судова колегія погоджується з доводами апелянта, що особа, яка бажає легалізувати своє перебування на території України в законодавчо встановлений спосіб, має бути зацікавлена у зібранні необхідних доказів на підтвердження необхідності такого перебування в Україні, у тому числі і шляхом використання всіх законодавчо визначених правових механізмів, та уникаючи при цьому зловживання своїми правами та нехтування обов`язками.
Так, відповідно ст. 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов`язки, що і громадяни України.
Тобто, законодавець в розумінні вищезазначених норм права не лише наділяє іноземця певними правами, але і покладає обов`язок забезпечення урегулювання іноземцем свого правового становища у легалізований спосіб, зокрема шляхом звернення до відповідного територіального підрозділу ДМС України.
Згідно з ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Водночас, пасивна поведінка позивача щодо не реалізації своїх прав ні в якому разі не може ставитись у вину органу державної влади.
Надаючи оцінку законності оскаржуваного рішення, прийнятого відповідачем, суд першої інстанції не було зазначено обґрунтованих підстав на підтвердження протиправності рішення про  примусове повернення позивача до країни походження, при цьому суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позову з огляду на те, що ГУ Державної міграційної служби України в Одеській області не було враховано та не взято до уваги,що позивач  тривалий час з 2008 року постійно проживає в м. Одесі з матір`ю та братами, а отже має сім ’ю та має тісні суспільні зв`язки. 
Судова колегія важає такі висновки суду першої інстанції  помилковими, оскільки як вже зазначалося вище позивач ніколи не звертався до ГУ ДМС України в Одеській області та інших територіальних підрозділів ДМС України з заявою для добровільного повернення або оформлення документів для легального перебування на території України, а чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і наявність сім`ї не звільняє особу від необхідності дотримання міграційного законодавства України.
Суд зазначає, що факти легального в`їзду на територію України у малолітньому віці з сім`єю, тривалий час проживання позивача з  батьками та братами в Україні  не спростовує встановлені відповідачем порушення в його діях. При цьому, суд вважає зазначити, що, зважаючи на наявність цих обставин, як законних підстав залишення та подальшого перебування на території України після звернення позивача до органів міграційної служби із наданням посвідки на проживання з вказаних підстав, він  матиме змогу легально перебувати на території України, не порушуючи, при цьому норм міграційного законодавства.
Аналогічна правова позиція знаходить своє відображення в численних постановах Верховного Суду від 23.01.2020 у справі 343/2242/16, від 10.10.2019 у справі № 2340/2910/18, від 12.08.2020 у справі №755/14023/17 та від 18.03.2021 у справі № 522/14416/18.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного, захисту мас бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права,-Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб,. відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17 липня 2008 року), Європейський Суд з прав людини вказав, що дії Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є  практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Оскільки під час розгляду справи було встановлено, що позивач є громадянином Грузії, перебуває в Україні тривалий час як нелегальний мігрант, до органів ДМСУ з заявою для оформлення  права на постійне проживання в Україні не звертався, суд апеляційної інстанції вважає,що  рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Грузії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 було прийнято з урахуванням всіх обставин, що мають значення та відповідно до вимог діючого законодавства з використанням повноважень з метою,з якою ці повноваження надані органу владних повноважень.
Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим, з урахуванням усіх обставин справи, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до п.1, 3,4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права та не повне з`ясування судом обставин справи, що мають значення для справи.
З огляду на викладене,суд апеляційної інстанції доходить до висновку, що неправильне застосування судом 1-ої інстанції норм матеріального права ,неповне з`ясування обставин справи,які мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи призвели до неправильного вирішення справи та про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача, скасування рішення суду 1-ої інстанції та ухвалення нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.
Керуючись  ст. ст. 268, 272, 288, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, –
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу  Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області  – задовольнити.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 11 квітня 2022 року – скасувати.
Ухвалити у справі нове судове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 – відмовити.
          Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Зуєва Л.Є.	
Судді	    	Коваль М.П.   Кравченко К.В.