ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2022 року 
м. Київ
справа №818/2200/18
адміністративне провадження № К/9901/11701/19  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Бучик А.Ю.
суддів: Мороз Л.Л., Рибачука А.І.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Приватного сільськогосподарського підприємства «Гарант» на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2019 року (колегія суддів: Лях О.П.,  Яковенко   М.М., Бегунц А.О.) у справі № 818/2200/18 за позовом Приватного сільськогосподарського підприємства «Гарант» до Управління Держпраці у Сумській області, Інспектора праці Управління Держпраці у Сумській області Гришиної Юлії Олександрівни про визнання протиправним та скасування припису,
ВСТАНОВИВ:
Позивач, Приватне сільськогосподарське підприємство "Гарант" звернулося до суду з адміністративним позовом до Управління Держпраці у Сумській області, Інспектора праці Управління Держпраці у Сумській області Гришиної Юлії Олександрівни, в якому просило суд визнати протиправним та скасувати припис №10 про усунення виявлених порушень, виданий 06 березня 2018 року інспектором праці управління Держпраці у Сумській області Гришиною Ю.О. 
В обгрунтування позовних вимог вказано, що станом на 14.11. 2017  під час звільнення ОСОБА_1  з роботи у зв`язку із призовом на строкову військову службу в Україні не діяв особливий період, що виключає підстави для обов`язкового застосування до працівника гарантій, встановлених у ч.3 ст.119 КЗпП України.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 18.10.2018  позов задоволено.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 27.03.2019 рішення Сумського окружного адміністративного суду від 18.10.2018 скасовано. Прийнято постанову, якою відмовлено у задоволенні адміністративного позову.
Не погоджуючись з постановою суду апеляційної інстанції, позивач  подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та  залишити в силі рішення суду першої інстанції.
В касаційній скарзі позивач зазначає, що судом апеляційної інстанції не враховано, що на виконання Закону України «Про Державний бюджет України на 2016 рік» не визначено  порядок застосування ч. 3 ст. 119 КЗпП України, в тому числі щодо визначення розміру середнього заробітку. Відтак, вважає, що у роботодавця відсутній обов`язок збереження робочого місця та заробітної плати призваному на строкову службу працівнику. Зазначає, що судом апеляційної інстанції безпідставно відкрито апеляційне провадження за скаргою ОСОБА_1 , який не є учасником справи, та права останнього не порушені. Також зазначає, що інспекційне відвідування проведене на підставі звернення іншої особи, а не працівника, що суперечить Порядку.
Ухвалою Верховного Суду  від 15.05.2019 відкрито касаційне провадження.
У відзиві на касаційну скаргу відповідач та представник ОСОБА_1 просять залишити її без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції  - без змін.
Заслухавши суддю - доповідача, колегія суддів прийшла до висновку, що касаційна скарга   не підлягає   задоволенню   з таких підстав.
Судами встановлено, що 26.02.2018 № 157 Управління Держпраці у Сумській області на підставі вимог чинного законодавства та звернення гр. ОСОБА_2  від 19.02.2018 №Р-111/16-08/2018 щодо протиправного звільнення її сина ОСОБА_1 із ПСП «ГАРАНТ» призначено проведення інспекційного відвідування Приватного сільсько-господарського підприємства "Гарант"
З метою перевірки дотримання вимог трудового законодавства в частині гарантій та пільг працівникам на час виконання державних та громадських обов`язків, визначених статтею 119 КЗпП України, за адресою здійснення господарської діяльності ПСП «ГАРАНТ» : АДРЕСА_1 , у період з 27 по 28 лютого 2018 року інспектором праці управління Держпраці у Сумській області Гришиною Ю.О., на підставі ст. 259 КЗпП України, ч. 3 ст. 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», п. 19, п. 31 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 №295, було проведене інспекційне відвідування ПСП «ГАРАНТ» .
За результатами інспекційного відвідування складено акт від 28.02.2018 №6/СМ 143, яким встановлено порушення ч.3 ст. 119 КЗпП України позивачем у справі, а саме за ОСОБА_1 , який був призваний на військову строкову службу з 14.11.2017, не збережене місце роботи, посада та фактично з 01.12.2017 не збережено середній заробіток.
06.03.2018 інспектором праці Гришиною Ю.О., із посиланням на вказаний вище акт, винесено та вручено директору ПСП «ГАРАНТ»  Єльнікову В.В .  припис №10, згідно з яким директор зобов`язаний в строк до 07.07.2018 усунути порушення, які полягають у незбереженні за призваним на строкову військову службу ОСОБА_1 місця роботи, посади та середнього заробітку.
Вважаючи припис №10 протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не міг порушити вимоги ч. 3 ст. 119 КЗпП України у спірних правовідносинах, оскільки Кабінетом Міністрів України не визначено порядок застосування вказаної норми та розмір середнього заробітку, а тому позивач не міг на власний розсуд визначати порядок застосування вказаної норми.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи в задоволенні позову, апеляційний суд виходив з того, що чинним законодавством, зокрема Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» та КЗпП України гарантоване право військовослужбовців на збереження робочого місця та заробітної плати на період військової служби. 
Колегія суддів, дослідивши спірні правовідносини, зазначає наступне.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України від 25.03.1992 №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі -     Закон №2232-XII).
Відповідно до     частин першої     та     другої статті 1 Закону №2232-XII     захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Частиною першою статті 2 Закону №2232-XII     передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
За правилами     частини другої статті 2 Закону №2232-XII     проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Види військової служби перелічені у     частині шостій статті 2 Закону №2232-XII, до яких віднесено: строкову військову службу; військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період; військову службу за контрактом осіб рядового складу; військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військову службу (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військову службу за контрактом осіб офіцерського складу; військову службу за призовом осіб офіцерського складу.
Відповідно до     частини першої статті 39 Закону №2232-XII     призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та     Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
При цьому, громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою     статті 119 Кодексу законів про працю України, а також     частиною першою статті 51,     частиною п`ятою статті 53,     частиною третьою статті 57,     частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту»     (частина друга статті 39     Закону № 2232-XII).
Відповідно до     частини третьої статті 119 КЗпП України     за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до     Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Аналіз наведених норм права свідчить про те, що за громадянами України, призваними на строкову військову службу під час дії особливого періоду зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що наказом №ГТ000000078 від 30.11.2017 ОСОБА_1 у зв`язку із призовом на військову службу звільнено з роботи на підставі частини третьої статті 36 КЗпП України (вступ працівника на військову службу).
Так, частиною третьою статті 36 КЗпП України   визначено, що підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до     частин третьої     та     четвертої статті 119 цього Кодексу.
Приймаючи оспорюваний у цій справі припис відповідач виходив з того, що в порушення     частини третьої статті 119 КЗпП України     за працівником  (вступ на строкову військову службу) позивачем не було збережено місце роботи, посада та середній заробіток.
Колегія суддів погоджується з  висновками суду апеляційної інстанції, що  існують передбачені ч.3 ст. 119 КЗпП України підстави, за наявності яких за особами, прийнятими на військову службу за контрактом зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності.
При цьому, як слідує зі змісту ч. 3 ст.119 КЗпП України поширення гарантій щодо збереження місця роботи та середнього заробітку законодавець ставить у залежність, в тому числі, лише від призову на строкову військову службу у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації.
Позивач посилається на те, що Законом України «Про Державний бюджет України на 2016 рік» не визначено  порядок застосування ч. 3 ст. 119 КЗпП України щодо визначення розміру середньої заробітної плати, що підлягає збереженню за працівником.
Колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що пункт 11 Прикінцевих положень Закону України «Про Державний бюджет України на 2016 рік», яким установлено, що норми і положення частини третьої статті 119, статті 250 Кодексу законів про працю України застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевих бюджетів та бюджету Фонду соціального страхування України, не стосується вимоги ч. З ст. 119 КЗпП України щодо збереження за працівниками, призваними на строкову військову службу місця роботи, посади і середнього заробітку на підприємстві, а відноситься до порядку та розміру здійснення виплати грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", який передбачений ч. З ст. 119 КЗпП України, та який саме і застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевих бюджетів та бюджету Фонду соціального страхування України.
В касаційній скарзі позивач зазначає, що судом апеляційної інстанції безпідставно відкрито апеляційне провадження за скаргою ОСОБА_1 , який не є учасником справи, та права останнього не порушені.
Однак колегія суддів не може погодитися з цими доводами, оскільки  оскаржуваний припис винесений з метою поновлення права на збереження робочого місця та середнього заробітку призваного на строкову військову службу ОСОБА_1 та  зобов`язано позивача в строк до 07.07.2018 усунути ці порушення.
Відтак оцінка правомірності оскаржуваного припису безпосередньо впливає на права позивача.  
Крім того,  постановою апеляційного суду Сумської області від 08.11.2018  в цивільній справі № 5787/590/18 поновлено ОСОБА_1 на посаді тракториста-машиніста с/г виробництва з 15.11.2017. 
Позивач в касаційній скарзі посилається на відсутність підстав інспекційного відвідування, оскільки воно відбулося на підставі звернення матері ОСОБА_1 , а не безпосередньо звільненого працівника.
Водночас, цієї підстави позову позивач не наводив, а зазначив лише в касаційній скарзі.
Дійсно, відповідно до п.п. 1, 2 п. 5 Порядку № 295 інспекційні відвідування проводяться за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин.
В цій справі інспекційне відвідування проведене на підставі звернення матері ОСОБА_1 , якого призвано на проходження стокової військової служби та в період його проходження.
Зважаючи на допущене позивачем  порушення та необхідність поновлення права на працю особи, яка призвана на проходження військової служби, та фактичне проведення інспекційного відвідування, колегія суддів приходить до висновку, що  звернення із відповідною заявою не призовника, а його матері, не може бути підставою для скасування оскаржуваного припису. 
Згідно ч. 1 ст. 350 КАС України (в редакції до набрання чинності змінами, внесеними Законом України від 15.01.2020 № 460-IX) суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Керуючись ст.ст. 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Приватного сільськогосподарського підприємства «Гарант» залишити без задоволення.
Постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2019 року залишити без змін.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                      А.Ю. Бучик
Судді                                                                                                Л.Л. Мороз
                                                                                          А.І. Рибачук