Постанова
Іменем України
 
14 червня 2022 року              
 
м. Київ
 
провадження №22-ц/824/6562/2022
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого судді - Мазурик О.Ф. (суддя-доповідач),
суддів: Желепи О.В., Кравець В.А.,
за участю секретаряРатушного А.В.,  
 
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 
 
на ухвалу Вишгородського районного суду Київської області 
 
від 02 лютого 2022 року про забезпечення позову
 
в складі судді Свєтушкіної Д.А.
 
у цивільній справі №363/4769/20 Вишгородського районного суду Київської області 
 
за позовом ОСОБА_1 
 
до ОСОБА_2 ,
 
третя особа - Служба у справах дітей Димерської селищної ради,
 
про визначення місця проживання дитини та стягнення аліментів,
 
та за зустрічним позовом ОСОБА_2 
 
до ОСОБА_1 ,
 
третя особа - Служба у справах дітей Іванківської селищної ради,
про визначення місця проживання дитини та стягнення аліментів,
                                                 В С Т А Н О В И В:
 
У грудні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , в якому просив визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , разом з ним за адресою: АДРЕСА_1 , та стягнути з ОСОБА_2 аліменти на утримання сина у твердій грошовій сумі у розмірі 1 100,00 грн.
 
Заперечуючи проти позовних вимог, ОСОБА_2 звернулася до суду із зустрічною позовною заявою, в якій просила визначити місце проживання сина ОСОБА_3 з нею за адресою: АДРЕСА_2 ; стягнути з ОСОБА_1 аліменти на утримання сина ОСОБА_3 в розмірі 1/4 частки з усіх видів заробітку, а також аліменти на її утримання до досягнення дитиною трирічного віку.
01 лютого 2022 року ОСОБА_2 подала до суду заяву про забезпечення зустрічного позову, в якій просила вжити заходів забезпечення позову шляхом:
зобов`язання ОСОБА_1 , починаючи з 06.02.2022 в першу та третю неділю календарного місяця о 12 годині 00 хвилин передавати малолітню дитину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , його матері ОСОБА_2 , з зовнішньої сторони хвіртки домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , а в другу та четверту неділю о 12 годині 00 хвилин приймати малолітню дитину від його матері ОСОБА_2 , із зовнішньої сторони хвіртки домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .
зобов`язання ОСОБА_1 надавати ОСОБА_2 можливості необмеженого спілкування з дитиною, особисто засобами телефонного чи іншого відеозв`язку, в тому числі відеозв`язку, який не передбачає безпосереднього фізичного спілкування між позивачем та її сином;
заборони ОСОБА_1 змінювати місце перебування малолітньої дитини ОСОБА_3 , а саме: АДРЕСА_1 , без повідомлення матері ОСОБА_2 .
Заяву ОСОБА_2 обґрунтовує тим, що з серпня 2021 року її не допускають до сина, а дії відповідача, які полягають у перешкоджанні спілкування з сином є психологічним насиллям щодо нього та сприяють його відчуженню від матері. Вважала, що таке перешкоджання їй у спілкуванні з сином може утруднити або зробити неможливим виконання рішення суду у разі задоволення її зустрічного позову про визначення місця проживання дитини разом з нею.
Зазначала, що забезпечення позову необхідне через невиконання ОСОБА_1 розпорядження служби у справах дітей від 02.12.2020 щодо зобов`язання його передати дитину на проживання за місцем проживання матері.
Також зазначала, що не застосування заходів забезпечення позову в обраний нею спосіб може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист прав позивача, оскільки це може сприяти відчуженню дитини від матері.
Вважала, що фактичні обставини справи обумовлюють необхідність вжиття заходів забезпечення позову шляхом визначення місця та часу спілкування малолітньої дитини разом з матір`ю за її місцем проживання.
Ухвалою Вишгородського районного суду Київської області від 02 лютого 2022 року заяву про забезпечення позову задоволено частково.
Зобов`язано ОСОБА_1 , починаючи з 06 лютого 2022 року в першу та третю неділю календарного місяця о 12 годині 00 хвилин передавати малолітню дитину ОСОБА_3 його матері ОСОБА_2 , з зовнішньої сторони хвіртки домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , а в другу та четверту неділю о 12 годині 00 хвилин приймати малолітню дитину ОСОБА_3 від його матері ОСОБА_2 , з зовнішньої сторони хвіртки домоволодіння, розташованого за вказаною адресою, до набрання законної сили рішенням у цій справі.
Заборонено ОСОБА_1 змінювати місце перебування малолітньої дитини ОСОБА_3 , а саме:  АДРЕСА_1 , без повідомлення матері ОСОБА_2 , до набрання законної сили рішенням у цій справі.
Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду, ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, посилаючись на те, що ухвала суду є незаконною та необґрунтованою, постановлена з порушенням норм процесуального права та без повного з`ясування обставин, що мають значення для правильного вирішення питання про забезпечення позову.
 
В обґрунтування апеляційної скарги вказував, що суд першої інстанції порушив вимоги ч. 10 ст. 150 ЦПК України, оскільки не вирішуючи спору по суті, вжив заходів забезпечення позову шляхом тимчасового визначення місця проживання дитини з матір`ю, що за змістом є тотожними позовним вимогам у даній справі.
 
Судом проігноровано, що ОСОБА_2 всупереч ст. 153 ЦПК України до заяви про забезпечення позову не було надано доказів про необхідність застосування забезпечення позову в обраний нею споcіб, а ухвалу судом постановлено на припущеннях.
 
Зазначав, що суд, постановляючи ухвалу, посилався на розпорядження служби у справах дітей Вишгородської РДА від 02.12.2020, яким місце проживання дитини визначено з матір`ю, але не дослідив рішення Димерського селищного голови від 16.04.2021, яким визначення місця проживання дитини покладено на суд. 
 
Судом не досліджено наявні в матеріалах справи докази, які спростовують доводи ОСОБА_2 про перешкоджання їй у спілкуванні з сином.
 
Судом також не досліджено, що ОСОБА_2 страждає на психічне захворювання і їй призначена пенсія по інвалідності.
 
Судом у повній мірі не враховано права дитини, а саме необхідність дитини відвідувати дитячий садок за місцем проживання, необхідність спеціального лікування та проведення щоденних процедур.
 
Вказав, що з оскаржуваної ухвали не зрозуміло де буде проживати дитина разом з                   ОСОБА_2 та чи покладено на останню обов'язок повідомляти батька дитини про зміну свого місця проживання разом з дитиною.
 
За вказаних обставин просив скасувати ухвалу Вишгородського районного суду Київської області від 02.02.2022 в частині задоволених вимог заяви про забезпечення позову та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні цих вимог.
 
Відповідач за зустрічним позовом - ОСОБА_1 , належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з'явився.
 
Позивач за зустрічним позовом - ОСОБА_2 належним чином повідомлялася про день, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилася.
 
Треті особи, належним чином повідомлені про день, час та місце розгляду справи, в судове засідання своїх представників не направили.
 
Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України та зважаючи на положення ч. 1 ст. 153 ЦПК України, якою визначено порядок вирішення питання щодо забезпечення позову без участі сторін, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності осіб, які не з`явилися в судове засідання або не направили своїх представників.
 
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість ухвали суду в межах апеляційного оскарження, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного. 
 
Частиною 1 статтею 149 ЦПК України передбачено, що суд за заявою осіб, які беруть участь у справі, може вжити, передбачені цим Кодексом, заходи забезпечення позову.
 
Відповідно до ч. 2 ст. 149 ЦПК України забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
 
За приписами п. 3 ч. 1 ст. 150 ЦПК України позов забезпечується встановленням обов`язку вчинити певні дії, у  разі якщо спір виник із сімейних правовідносин.
 
Верховний Суд в постанові від 19.11.2020 у справі №334/6521/19 навів наступний правовий висновок.
 
Забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, у тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.
 
Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника).
 
При цьому, загроза утруднення або неможливості виконання рішення суду наявні тоді, коли у сторони спору до його вирішення є можливість розпорядитися об`єктом прав, що став предметом спору.
 
Розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.
 
Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості забезпечення позову, враховуючи їх співмірність із заявленими вимогами, відповідність виду забезпечення позову заявленим позовним вимогам, збалансованість інтересів сторін, а також інших учасників процесу.
 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року у справі №753/22860/17 зазначено, що «умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача».
 
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
 
Як вже вказувалося вище, як батько дитини ОСОБА_1 , так і мати дитини                 ОСОБА_2 звернулися до суду з первісним та зустрічним позовами про визначення місця проживання дитини за кожним із них. Зокрема, ОСОБА_1 просив визначати місце проживання дитини разом з ним за адресою: АДРЕСА_1 , а ОСОБА_2 у зустрічному позові просила визначити місце проживання разом з нею за адресою: АДРЕСА_2 .
 
Зі змісту зустрічного позову вбачається, що ОСОБА_2 позовні вимоги про визначення місця проживання дитини обґрунтовувала тим, що ОСОБА_1 перешкоджає їй у спілкуванні з сином, а згідно Декларації про права дитини від 20.11.1959 малолітня дитина не повинна бути розлучена з матір`ю. Також ОСОБА_2 в своєму позові зазначала, що Вишгородської РДА 02.12.2020 видано розпорядження, яким визначено місце проживання дитини разом з матір`ю за її місцем проживання і дане розпорядження ОСОБА_1 не виконує, утримуючи в себе дитину.
 
З наведеного слідує, що між сторонами дійсно існує спір щодо місця проживання їхньої спільної малолітньої дитини.
 
Звертаючись до суду із заявою про забезпечення позову, ОСОБА_2 вказувала на те, що ОСОБА_1 перешкоджає їй у спілкуванні з дитиною, ухиляється від виконання рішення служби у справах дітей від 02.12.2020, яким визначено місце проживання малолітнього ОСОБА_3 разом з матір`ю.
Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що між сторонами існує реальний спір з приводу визначення місця проживання дитини і невжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони                   ОСОБА_1 змінювати місце перебування малолітнього сина без згоди матері може утруднити чи унеможливити виконання рішення суду у разі задоволення зустрічного позову.
Судом першої інстанції враховано, що такий вид забезпечення позову як заборона батьку, з яким на даний час проживає дитина, змінювати її місце перебування, є співмірним із заявленими зустрічними позовними вимогами.
Ухвала суду є обґрунтованою та мотивованою в цій частині, судом в мотивувальній частині ухвали зазначено норми права, якими врегульовано підстави та порядок вжиття заходів забезпечення позову. 
Доводи апеляційної скарги, що ОСОБА_2 не надано доказів про необхідність застосування забезпечення позову в обраний нею споcіб, не заслуговують на увагу колегії суддів, оскільки згідно процесуального закону умовою застосування заходів забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може утруднити або унеможливити виконання рішення суду. А як вказувалося вище, незважаючи на наявність розпорядження служби у справах дітей про визначення місця проживання дитини разом з матір`ю за адресою: АДРЕСА_2 , дитина проживає разом з батьком за адресою: АДРЕСА_1 , тому не задоволення заяви про забезпечення позову шляхом заборони ОСОБА_1 змінювати місце перебування дитини, може призвести до істотного ускладнення виконання рішення суду у разі задоволення зустрічного позову.
 
Більше того, доводи апеляційної скарги в частині власної оцінки ОСОБА_1 наданих ОСОБА_2 письмових доказів не мають правового значення під час вирішення процесуального питання про забезпечення позову.
 
Доводи апеляційної скарги, що судом не досліджено наявні в матеріалах справи докази, які спростовують доводи ОСОБА_2 про перешкоджання їй у спілкуванні з сином не мають правового значення під час вирішення процесуального питання про забезпечення позову. Слід також зауважити, що предметом спору у даній справі є визначення місця проживання дитини та стягнення аліментів, а не усунення перешкод у спілкуванні та вихованні дитини.
 
Також, не заслуговують на увагу судової колегії і посилання в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_2 страждає на психічне захворювання і їй призначена пенсія по інвалідності, оскільки дана обставина не враховується судом під час вирішення процесуального питання про забезпечення позову.
 
Одночасно, колегія суддів зазначає, що заходи забезпечення позову носять тимчасовий характер і зберігають свою дію до фактичного виконання рішення суду, яким закінчується вирішення спору по суті.
 
Крім цього, інститут забезпечення позову захищає в рівній мірі інтереси як позивача, так і відповідача.
 
Також, колегія суддів звертає увагу, що за приписами ч. 7, 9 ст. 158 ЦПК України у разі ухвалення судом рішення про задоволення позову заходи забезпечення позову продовжують діяти протягом дев`яноста днів з дня набрання вказаним рішенням законної сили або можуть бути скасовані за вмотивованим клопотанням учасника справи. У випадку залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі або у випадку ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволенні позову суду у відповідному судовому рішенні зазначає про скасування заходів забезпечення позову.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для забезпечення позову в частині зобов`язання ОСОБА_1 передавати ОСОБА_2 дитину в першу та третю неділю календарного місяця, а в другу та четверту неділю приймати від               ОСОБА_2 дитину.
 
Як неодноразово вказувалося вище, ОСОБА_2 звернулася до суду із зустрічним позовом, в якому окрім іншого, просила визначити місце проживання дитини разом з нею.
 
У заяві про забезпечення позову ОСОБА_2 просила забезпечити позов у декілька способів, в тому числі шляхом зобов'язання ОСОБА_1 передавати їй дитину в першу та третю неділю календарного місяця, а в другу та четверту неділю приймати від нею дитину. Тобто, вид забезпечення позову, який просить вжити ОСОБА_2 фактично є тимчасовою зміною місця проживання дитини, а саме проживання дитини разом з нею протягом двох тижнів щомісячно.
 
Наведені обставини свідчать про те, що позовні вимоги за зустрічним позовом, а саме визначення місця проживання дитини з матір`ю, та вжиті судом заходи забезпечення позову шляхом передавання дитини матері на тимчасове проживання (на два тижні в місяць) стосуються предмету спору. Так, судом в резолютивній частині оскаржуваної ухвали зазначено про зобов`язання ОСОБА_1 в першу та третю неділю календарного місяця о 12 годині 00 хвилин передавати малолітню дитину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , його матері ОСОБА_2 , з зовнішньої сторони хвіртки домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , а в другу та четверту неділю о 12 годині 00 хвилин приймати дитину від його матері, з зовнішньої сторони хвіртки домоволодіння, розташованого за вказаною адресою, до набрання законної сили рішенням у цій справі, в той час, коли ОСОБА_2 заявлено вимоги про визначення місця проживання дитини разом з нею. При цьому, судом першої інстанції не вирішувався спір по суті.
 
За приписами частини 10 статті 150 ЦПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
 
Оскільки заяву про забезпечення позову в частині зобов`язання передати дитину матері для тимчасового проживання задоволено у спосіб, який за своїм змістом є пов`язаним із позовними вимогами, то суд фактично вирішив між сторонами спір про визначення місця проживання дитини.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що ухвала суду про забезпечення позову в цій частині не відповідає вимогам закону.
 
За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що у відповідності до вимог             ст. 376 ЦПК України ухвала суду підлягає частковому скасуванню з ухваленням нового судового рішення в скасованій частині.
На підставі викладеного та керуючись ст. 268, 374, 376, 383, 384, 389 ЦПК України, 
 
                                                     П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
 
Ухвалу Вишгородського районного суду Київської області від 02 лютого 2022 року в частині задоволеної вимоги заяви про забезпечення позову шляхом зобов`язання батька дитини передавати дитину матері для тимчасового проживання - скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні заяви про забезпечення позову в цій частині.
 
В іншій оскаржуваній частині ухвалу Вишгородського районного суду Київської області від 02 лютого 2022 року - залишити без змін.
 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до цього суду.
 
Головуючий                                                                                                            О.Ф. Мазурик

Судді                                                                                                                         О.В. Желепа

                                                                                                                                   В.А. Кравець