ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2022 року 
м. Київ

cправа №  917/1999/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Губенко Н.М. - головуючий, Баранець О.М., Кондратова І.Д.,

за участю секретаря судового засідання - Охоти В.Б., 

представників учасників справи:
позивача - Каплін П.В.,
відповідача - Дятлова М.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго"

на постанову Східного апеляційного господарського суду 
у складі колегії суддів: Тарасова І.В., Крестьянінов О.О., Пуль О.А.
від 22.11.2021

за позовом Приватного підприємства "Зірка"
до Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго"
про визнання недійсним та скасування рішення.

Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 04.07.2022 № 29.3-02/1138 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи № 917/1999/20 у зв`язку із відпусткою судді Кролевець О. А.

Згідно із протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 04.07.2022 для розгляду справи № 917/1999/20 визначено колегію суддів Касаційного господарського суду у наступному складі: головуючий - Губенко Н.М., судді: Баранець О.М., Кондратова І.Д.

ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог

Приватне підприємство "Зірка" звернулось до Господарського суду Полтавської області з позовом до Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" про визнання протиправним та скасування рішення комісії по розгляду акта про порушення № 00002693 від 14.04.2020, про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом № 000002693 від 26.11.2020 та оперативно-господарську санкцію з нарахування вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 33 440,71 грн, застосовану рішенням комісії, оформленим протоколом № 000002693 від 26.11.2020.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що документи, на підставі яких було прийнято рішення комісії по розгляду акта про порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлене протоколом від 26.11.2020 №000002693 не містять жодного належного, допустимого та достовірного доказу факту порушення  позивачем Правил роздрібного ринку електричної енергії.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 10.06.2021 у справі № 917/1999/20 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що факт порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії підтверджується висновком експерта та актом про порушення №  00002693 від 14.04.2020, а  позивач не довів відсутність своєї вини у зазначеному порушенні. При складанні акта про порушення №  00002693 від 14.04.2020 чітко зазначено, в чому полягає суть виявленого порушення,  а оскаржуване рішення комісії по розгляду вказаного акта про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом № 00002693 від 26.11.2020 не містить таких порушень, які б спростували його дійсність та достовірність, а в акті про порушення №  00002693 від 14.04.2020 міститься достатньо необхідних даних для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу завданих збитків.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 рішення Господарського суду Полтавської області від 10.06.2021 у справі № 917/1999/20 скасовано та прийнято нове рішення, яким позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення комісії по розгляду акта про порушення № 00002693 від 14.04.2020, про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом № 000002693 від 26.11.2020. В іншій частині позову відмовлено. Вирішено питання розподілу судових витрат.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що оспорюваним рішенням  комісії по розгляду акта про порушення № 00002693 від 14.04.2020, про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом № 000002693 від 26.11.2020 всупереч  положень пунктів  8 2.4, 8.2.5, 8.2.6, 8.4.2  Правил роздрібного ринку електричної енергії позивачу донараховано вартість необлікованої електричної енергії в розмірі 33 440,71 грн за відсутності доказів  явних ознак вчинення  позивачем порушення  Правил роздрібного ринку електричної енергії  у вигляді втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів  та вказане рішення  ґрунтується лише на припущеннях щодо можливості такого впливу. Крім того, розрахунок обсягу недооблікованої електричної енергії здійснено комісією по розгляду акта про порушення № 00002693 від 14.04.2020 неправильно, оскільки комісією визначено тривалість роботи обладнання  на об`єкті  позивача - 24 години, а потрібно було вираховувати   з тривалості  роботи обладнання споживача  рівним  8 годинам.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі Акціонерне товариство "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" просить скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 у даній справі в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення про відмову у їх задоволенні.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Підставою касаційного оскарження Акціонерним товариством "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" судових рішень зазначено пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, а саме, суд апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови застосував статті 76, 77, 79, 86 Господарського процесуального кодексу України без урахування правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17, від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц; без урахування правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 04.07.2019 у справі № 908/1932/18 щодо покладення обов`язку (тягаря) доказування певних обставин на особу, яка на них посилається; без урахування правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 07.08.2019 у справі № 910/29116/14 щодо дотримання вимог частини 5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України при прийнятті рішення задля забезпечення повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи; без урахування правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 14.03.2019 у справі № 904/1855/18 щодо необхідності застосування та врахування при прийнятті рішення у справі норм Закону України "Про радіочастотний ресурс України" та Порядку виконання робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад у смугах радіочастот загального користування, затвердженого рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України № 695 від 19.04.2007, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України за № 829/1409 від 19.07.2007.

Позивач відзив на касаційну скаргу не надав, що відповідно до частини 3 статті 295 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду судових рішень.

5. Позиція Верховного Суду

Відповідно до частин 1, 2, 4 статті 300 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, 18.12.2018 споживачем - Приватним підприємством "Зірка" підписано заяву - приєднання до умов договору про надання послуг з розподілу електричної енергії Публічним акціонерним товариством "Полтаваобленерго"  за об`єктом споживача: Полтавська область, м. Кременчук, вул. Аерофлотська, 69 на умовах договору про постачання електричної енергії за особовим рахунком № 21500765 бази даних абонентів постачальника за регульованим тарифом.

14 квітня 2020 року фахівцями головного підприємства Акціонерного товариства "Полтаваобленерго"  було проведено технічну перевірку на об`єкті споживача - Приватного підприємства "Зірка" за адресою: м. Кременчук, вул. Аерофлотська, 67 (гараж по ремонту автомобілів Приватного підприємства "Зірка") за результатами якої складено акт про порушення № 00002693 від 14.04.2020 (надалі - Акт № 00002693), в якому зазначено  про виявлення  порушення Приватним підприємством "Зірка"  пунктів 2.3.4, 5.5.5.9, 5.5.5.25, 8.2.4, підпункту 3 пункту 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії, пунктів 11.9.1, 11.9.2 Кодексу систем розподілу, які полягали в інших діях споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки, що призвело до недообліку електричної енергії, встановлено пристрій випромінювання електромагнітних полів, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується. Виявити порушення при контрольному огляді можливості не було, оскільки пристрій випромінювання електромагнітних полів є мобільним пристроєм. Для фіксації порушення в якості третьої сторони запрошений представник ПОВ Північно-Східної філії Українського державного центру радіочастот.

В Акті № 00002693 також зазначено, що на об`єкті перевірки було вилучено оператором системи  та укладено в пакети лічильник  № 8368069 та пристрій випромінювання електромагнітних полів. Пакет опломбовано пломбами  №  56141529, № 56141558, що підтверджується актом про пломбування  від 14.04.2020.

Додатками до Акта № 00002693 зазначено: 1. Схема електроживлення споживача; 2. Сейф-пакети - 2 шт; 3. Акти збереження речового доказу; 4. Фото-, відеоматеріали перевірки; 5. Протокол  № 4-319ПР  інструментальної оцінки виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП),  складений залученими відповідачем  до перевірки працівниками Українського державного центру радіочастот Полтавського обласного відділу  Північно-Східної філії.

Споживач не скористався своїм правом та не подав пояснення і зауваження щодо змісту Акта № 00002693.

Вилучені працівниками Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" під час перевірки речові докази - лічильник  № 8368069 та пристрій випромінювання електромагнітних полів, з метою підтвердження факту вчинення споживачем дій, які призвели до недообліку електричної енергії, було направлено на експертизу.

Експертизу за результатами дослідження вилучених речових доказів було проведено  04.11.2020, про що складено  висновок судового експерта Пампухи Г.Г. № 9588 від 04.11.2020, в якому зазначено, що:

1. Пристрій в чорному полімерному корпусі, що наданий на дослідження разом із лічильником електричної енергії НІК 2301 АП1В № 8368069 2016 року випуску, є високочастотним генератором з робочою частотою вихідного сигналу 532,6 МГц, який за допомогою дипольної антени створює високочастотне випромінювання значної потужності;

2. При підключенні наданого на дослідження пристрою частотного випромінювання, який розміщений в полімерному корпусі чорного кольору, до джерела змінного струму напругою 220В та частотою 50 Гц, при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (коаксіального кабелю з відгалуженням) біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії типу НІК 2301 АП1В № 8368069 2016 року випуску, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії протягом всього періоду впливу;

3. Лічильник електричної енергії типу НІК 2301 АПІВ № 8368069 має вбудований датчик магнітного поля (датчик електромагнітного випромінювання відсутній у даній модифікації лічильника) тому виявити сліди впливу від дії даного приладу частотного випромінювання на лічильник електричної енергії не представляється можливим.

Розглянувши  Акт № 00002693,   комісія з розгляду актів про порушення Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" рішенням,  оформленим протоколом  № 000002693 від 26.11.2020,  визнала Акт № 00002693 таким, що відповідає вимогам пункту 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії та визначила обсяг та вартість електричної енергії необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, які зазначені  у вказаному Акті № 00002693.

Вартість необлікованої електричної енергії  в розмірі 33 440,71 грн здійснено комісією з розгляду актів про порушення Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" з посиланням на пункт 8.4.10 Правил роздрібного ринку електричної енергії за відповідною формулою, виходячи  з тривалості роботи обладнання  на об`єкті  споживача - 24 години.

Споживач був належним чином повідомлений про час проведення засідання з розгляду Акта № 00002693, був присутнім на засіданні комісії 26.11.2020, про що свідчить підпис останнього на протоколі № 000002693.

Як зазначалось вище, вважаючи, що документи, на підставі яких було прийнято рішення комісії по розгляду акта про порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлене протоколом від 26.11.2020 №000002693 не містять жодного належного, допустимого та достовірного доказу факту порушення  позивачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, Приватне підприємство "Зірка" звернулось із даним позовом до суду.

У позові Приватне підприємство "Зірка" зазначало, зокрема, те, що: Акт № 00002693 складений з порушенням приписів Правил роздрібного ринку електричної енергії, Кодексу комерційного обліку електричної енергії та не може бути підставою для прийняття рішення комісії з розгляду актів про порушення Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго; висновок експерта про результати проведення електротехнічного дослідження № 9588 від 04.11.2020 не містить підтвердження факту приєднання пристрою до лічильника позивача та втручання позивача в роботу лічильника; експертизою також не було підтверджено, що відбувалось хоч якесь, в тому числі і повне блокування обліку електроенергії лічильником зав. № 8368069 і тим більше під дією впливу даного пристрою;  Акт № 00002693 також не містить даних, що пристрій випромінювання і електромагнітних полів був підключений до джерела змінного струму та був розміщений біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії типу НІК 2301 АП1В зав. № 8368069, 2016 року випуску, тощо.

Відхиляючи відповідні доводи позивача, суд першої інстанції встановив, що як в Акті № 00002693, так і у висновку судового експерта № 9588 від 04.11.2020 чітко зазначено в чому полягає суть виявленого порушення (вчинення дій, які призвели до необліку електричної енергії), і дані докази підтверджують факт порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії.

При цьому, суд першої інстанції зазначив, що споживач не скористався своїм правом та не подав пояснення і зауваження щодо змісту Акта № 00002693, а фактично про незгоду з висновком такого акта та встановленими у ньому порушеннями позивач зазначив лише у даному позові під час звернення до суду.

Суд апеляційної інстанції не погодився такими висновками суду першої інстанції  та зазначив, що:

- в Акті № 00002693 зазначено про виявлення працівниками  відповідача  мобільного пристрою  випромінювання електромагнітних хвиль без зазначення будь-яких обставин щодо здійснення  за його допомогою  впливу на засіб обліку, зокрема, щодо приєднання мобільного пристрою до лічильника, підключення такого пристрою до джерела  струму,  тощо;

- з матеріалів  фото- та відеозйомки, які є додатком до Акта № 00002693  також не вбачається відомостей щодо здійснення позивачем впливу за допомогою пристрою випромінювання електромагнітних хвиль на лічильник;

- відповідним відеозаписом, який є додатком до Акта № 00002693   зафіксовано обставини вилучення представниками відповідача  у працівника  позивача мобільного пристрою випромінювання електромагнітних полів  не у приміщенні, де розміщено лічильник, а в прилеглому приміщенні, і при цьому будь-яких обставин здійснення за допомогою вказаного пристрою впливу на лічильник, зокрема, щодо приєднання мобільного пристрою до лічильника, підключення такого пристрою до джерела  струму відеозаписом не зафіксовано, але  з  цього запису  вбачається, що  на час відеофіксації пристрій був  ввімкнений; 

- у висновку судового експерта від 04.11.2020 № 9588 зазначено лише  про можливість  здійснювати за допомогою наданого на дослідження пристрою частотного випромінювання високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме, повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу  за певних умов -  підключення такого пристрою до джерела змінного струму напругою 220В та частотою 50 Гц,  при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (коаксіального кабелю з відгалуженнями) біля лицьової частини прозорої кришки лічильника  електричної енергії типу НІК 2301 АП1В № 8368069, 2016 року випуску.

Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що оспорюваним рішенням  комісії по розгляду Акта № 00002693 про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом № 000002693 від 26.11.2020 всупереч  положень пунктів  8.2.4, 8.2.5, 8.2.6, 8.4.2  Правил роздрібного ринку електричної енергії позивачу донараховано вартість необлікованої електричної енергії в розмірі 33 440,71 грн за відсутності доказів  явних ознак  вчинення  позивачем порушення  Правил роздрібного ринку електричної енергії у вигляді  втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів  та вказане рішення  ґрунтується лише на припущеннях щодо можливості такого впливу.

Однак, такі висновки є помилковими, з огляду на таке.

Згідно зі статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо тощо.

Частиною 3 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" передбачено, що у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (в редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин) (надалі - ПРРЕЕ) врегульовано взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами.

Відповідно до пункту 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача тощо.

Згідно з підпунктом 3 пункту 1.1.2 ПРРЕЕ акт про порушення - це документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Згідно з пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Згідно з пунктом 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Відповідно до підпункту 3 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, зокрема пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).

У пункті 8.4.4 ПРРЕЕ передбачено, що факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

За змістом частин 1, 3, 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Статтею 73 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

У частині 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно із частиною 2 статті 76 Господарського процесуального кодексу України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Допустимість доказів має загальний і спеціальний характер. Загальний характер полягає в тому, що незалежно від категорії справ слід дотримуватися вимоги щодо отримання інформації з визначених законом засобів доказування з додержанням порядку збирання, подання і дослідження доказів. Спеціальний характер полягає в обов`язковості певних засобів доказування для окремих категорій справ чи забороні використання деяких із них для підтвердження конкретних обставин справи.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (стаття 79 Господарського процесуального кодексу України).

Отже, позивач, звертаючись до суду з позовною заявою, на виконання у тому числі приписів статті 74 Господарського процесуального кодексу України, зобов`язаний довести наявність порушених його прав та законних інтересів, а суд, у свою чергу, перевірити доводи та докази, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, і в залежності від встановленого вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для захисту прав позивача.

Господарський суд відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Наведена норма зобов`язує суд у кожному конкретному випадку оцінювати наявні докази в їх сукупності, з урахуванням повноти встановлення всіх обставин справи, які необхідні для правильного вирішення спору. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26.01.2022 у справі № 927/307/21.

Крім того, у частині 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до частин 3, 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний. 

Такі правові висновки викладено у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17, на які посилається скаржник та від яких Суд не вбачає підстав відступати. Суд зазначає, що відповідні висновки у зазначених постановах Верховного Суду є загальними до всіх правовідносин.

Суд зазначає, що усупереч вищевикладеним висновкам та нормам законодавства, суд апеляційної інстанції дійшов помилково висновку про те, що Акт № 00002693   та висновок судового експерта від 04.11.2020 № 9588 не підтверджують явних ознак  вчинення  позивачем порушення  Правил роздрібного ринку електричної енергії у вигляді  втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, оскільки як встановлено судом першої інстанції:

- в Акті № 00002693 зазначено про виявлення  порушення Приватним підприємством "Зірка"  пунктів 2.3.4, 5.5.5.9, 5.5.5.25, 8.2.4, підпункту 3 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ, пунктів 11.9.1, 11.9.2 Кодексу систем розподілу, які полягали в інших діях споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки, що призвело до недообліку електричної енергії, встановлено пристрій випромінювання електромагнітних полів, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується;

- у висновку судового експерта від 04.11.2020 № 9588 зазначено, що: пристрій в чорному полімерному корпусі, що наданий на дослідження разом із лічильником електричної енергії НІК 2301 АП1В № 8368069 2016 року випуску, є високочастотним генератором з робочою частотою вихідного сигналу 532,6 МГц, який за допомогою дипольної антени створює високочастотне випромінювання значної потужності; при підключенні наданого на дослідження пристрою частотного випромінювання, який розміщений в полімерному корпусі чорного кольору, до джерела змінного струму напругою 220В та частотою 50 Гц, при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (коаксіального кабелю з відгалуженням) і при розміщенні його робочої частини (коаксіального кабелю з відгалуженнями) біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії типу НІК 2301 АП1В № 8368069 2016 року випуску, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу.

Тобто, і Акт № 00002693, і висновок  судового експерта від 04.11.2020 № 9588 містять чіткі дані про те, що позивач встановив пристрій випромінювання електромагнітних полів, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується, що призвело до зміни показів засобів вимірювальної техніки, і до недообліку електричної енергії.

При цьому, як встановлено судом апеляційної інстанції, відеозаписом, який є додатком до Акта № 00002693 зафіксовано обставини вилучення представниками відповідача  у працівника  позивача мобільного пристрою випромінювання електромагнітних полів   та те, що такий пристрій був  ввімкнений.

Крім того, пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ визначено, що у разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Судом апеляційної інстанції не враховано зазначену норму ПРРЕЕ, не встановлено обставин про те, що Акт № 00002693 оформлено не у відповідності до ПРРЕЕ та те, що такий Акт № 00002693 не є належним і допустимим доказом. Відповідних висновків постанова суду апеляційної інстанції не містить.

Крім того, судом апеляційної інстанції не враховано те, що відповідності до статті 16 Закону України "Про радіочастотний ресурс України" Державне підприємство "Український державний центр радіочастот" та її філії здійснює, зокрема, такі види діяльності, як здійснення заходів щодо виявлення та усунення дії джерел радіозавад. Порядком виконання робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад у смугах радіочастот загального користування, що затверджено рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України від 19.04.2007 № 695 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 19.07.2007 за № 829/14096, передбачено, що: за результатами роботи станцій технічного радіоконтролю складається протокол інструментальної оцінки параметрів випромінювання РЕЗ і ВП за формою, наведеною в додатку 5, який використовується для проведення подальших заходів щодо усунення дії джерел радіозавад (пункт 4.4 вказаного Порядку). Відповідно до пункту 1.2 та 1.3 вказаного Порядку РЧР- радіочастотний ресурс, ВП- Випромінювальний пристрій, РЕЗ радіоелектронний засіб, незаконно діючий РЕЗ, ВП (далі - НДП) - РЕЗ, ВП будь-якого призначення, що експлуатуються без передбачених законодавством дозвільних документів). У разі, коли встановлено, що джерелом радіозавади є НДП УДЦР/Філія визначає місцезнаходження (адресу розміщення) НДП, складає протокол інструментальної оцінки характеристик виявленого НДП (пункт 4.9 Порядку) (постанова Верховного Суду від 14.03.2019 у справі № 904/1855/18).

Тому судом апеляційної інстанції, усупереч принципам змагальності, відхилено посилання відповідача  як на підставу  для здійснення  перевірки на об`єкті позивача та на беззаперечний доказ здійснення  позивачем  впливу на лічильник  за допомогою вилученого приладу випромінювання радіохвиль, на додаток до Акта № 00002693 - протокол  № 4-319ПР  інструментальної оцінки виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП),  складений залученими відповідачем  до перевірки працівниками Українського державного центру радіочастот Полтавського обласного відділу  Північно-Східної філії, оскільки відповідно до вказаного протоколу зафіксовано випромінювання  за адресою: м. Кременчук , вул. Аерофлотська,  67, в той час  як об`єкт енергоспоживання позивача знаходиться  за іншою адресою: м. Кременчук, вул. Аерофлотська,  69. У той же час, суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції  про те, що суд  першої інстанції правомірно розцінив невірне зазначення відповідачем в Акті № 00002693 адреси: "67" замість "69", як технічну описку, оскільки, адреса: м. Кременчук, вул. Аерофлотська, 67 була зазначена сторонами в договорі № 765 від 14.08.2014 про постачання електричної енергії, укладеного між позивачем та відповідачем. Крім того  в Акті № 00002693 вказані номер і серія лічильника, який співпадає з лічильником, що знаходиться саме на об`єкті позивача (акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії від 14.04.2020).

З огляду на викладене, Суд вважає правомірними висновки суду першої інстанції про те, що як в Акті № 00002693, так і у висновку судового експерта № 9588 від 04.11.2020 чітко зазначено в чому полягає суть виявленого порушення (вчинення дій, які призвели до необліку електричної енергії), і дані докази підтверджують факт порушення споживачем ПРРЕЕ.

Суд зазначає, що вимога про визнання недійсним та скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання у контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача. 

При цьому вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ, має розглядатися як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини 2 статті 20 Господарського кодексу України.

Вирішуючи спір про нарахування енергопостачальником споживачу плати за недовраховану електроенергію внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність розміру нарахування за недовраховану електроенергію. 

Як встановлено судом апеляційної інстанції, рішенням комісії з розгляду актів про порушення Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго",  оформленим протоколом  № 000002693 від 26.11.2020, здійснено  неправильний розрахунок обсягу недооблікованої електричної енергії.

Так, відповідно до пункту 8.4.10 ПРРЕЕ у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) розраховується за формулою Wдоб = Р х tдоб х Кв, де P - потужність (кВт); tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год); Kв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6). У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача tдоб приймається рівним 8 год.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що публічний  договір споживача про надання  послуг з розподілу електричної енергії, до якого  позивач приєднався 18.12.2018  шляхом  подання  відповідачу заяви-приєднання не містить даних  про тривалість робочого обладнання  споживача, у зв`язку з чим при розрахунку вартості недооблікованої електричної енергії необхідно було виходити  з тривалості  роботи обладнання споживача  рівним  8 годинам.

У той же час, судом апеляційної інстанції не досліджено правильного розміру нарахування за недовраховану електроенергію за допущене позивачем правопорушення. 

При цьому, як зазначалось вище, вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ, має розглядатися як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії.

Тобто, не встановивши правильний розмір нарахування за недовраховану електроенергію за допущене позивачем правопорушення, суд апеляційної інстанції достеменно не встановив чи наявні підстави для визнання недійсним акта постачальника електричної енергії повністю або частково.

З огляду на наведене Верховний Суд дійшов висновку щодо обґрунтованості доводів скаржника, викладених у касаційній скарзі, про порушення судом апеляційної інстанцій норм процесуального права та те, що судом апеляційної інстанції належним чином не з`ясовано й не перевірено усіх обставин справи та пов`язаних з ними доказів, що є порушенням вимог статей 86, 236, 237, 238, 282 Господарського процесуального кодексу України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

При цьому, Суд зауважує, що і судом першої інстанції у порушення вимог статей 86, 236, 237, 238 Господарського процесуального кодексу України належним чином не з`ясовано й не перевірено обставин справи щодо здійснення перевірки правильності розміру нарахування за недовраховану електроенергію, визначеною у рішенні комісії з розгляду актів про порушення Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго", оформленим протоколом № 000002693 від 26.11.2020, не зважаючи на те, що як у позовній заяві, так і у відповіді на відзив позивач посилався на неправильність здійснення комісією електропередавальної організації розрахунку обсягу необлікованої електричної енергії, зокрема, неправильне визначення тривалості роботи обладнання споживача протягом доби - 24 год, замість вірного визначення - 8 год.

Допущені судами першої та апеляційної інстанцій порушення не можуть бути усунуті Верховним Судом в силу меж розгляду справи в суді касаційної інстанції (стаття 300 Господарського процесуального кодексу України). Тому, дана справа підлягає передачі на новий розгляд до суду першої інстанції.

Враховуючи наведені у цій постанові мотиви, Суд відхиляє клопотання позивача про закриття даного касаційного провадження.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

Згідно із пунктом 1 частини 3 статті 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.

За наведених обставин Суд вважає за необхідне касаційну скаргу задовольнити частково, рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції у справі скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

При новому розгляді суду необхідно врахувати викладене, встановити обставини та дослідити докази, які входять до предмета доказування, надати їм та доводам учасникам справи належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону.

7. Судові витрати

Відповідно до статті 315 Господарського процесуального кодексу України у постанові суду касаційної інстанції повинен бути зазначений розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції. 

Частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи, що в даному випадку справа направляється на новий розгляд до суду першої інстанції, розподіл судових витрат Верховним Судом не здійснюється.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 316, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд 

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Полтавської області від 10.06.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 у справі № 917/1999/20 скасувати.

3. Справу № 917/1999/20 передати на новий розгляд до Господарського суду Полтавської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                       Н.М. Губенко

Судді                                                                                                   О.М. Баранець

                                                                                                            І.Д. Кондратова